di Mauro Mazza*


Il Dubbio, 27 gennaio 2022

 

La Corte costituzionale italiana, con l'importante sentenza n. 18 del 24 gennaio 2022, ha stabilito la contrarietà con il diritto costituzionale alla difesa della previsione, contenuta nell'art. 41-bis, comma 2- quater, lett. c) della legge 26 luglio 1975, n. 354, che dispone in tema di ordinamento penitenziario (ed esecuzione delle misure privative e limitative della libertà). La norma contemplava la necessità del visto di censura sulla corrispondenza dei detenuti, in regime di "carcere duro" (c. d. 41-bis), con il proprio difensore. Secondo i giudici della legittimità costituzionale, chiamati a pronunciarsi su richiesta della Prima Sezione penale della Corte di cassazione, vi è contrasto sia con alcune norme della nostra Costituzione (articoli 3, 15, 24, 111 e 117), sia anche con l'art. 6 della Convenzione europea sui diritti umani.

In effetti, la persona detenuta ha bisogno di comunicare con il proprio legale, per conoscere i propri diritti, per approntare le difese, anche per tutelarsi rispetto a possibili abusi da parte delle autorità penitenziarie. Ciò vale, evidentemente, anche per coloro che sono sottoposti a un regime detentivo speciale (aggravato).

È pur vero che il detenuto in regime di 41-bis potrebbe avvalersi delle comunicazioni scritte al legale per fare pervenire all'esterno messaggi indirizzati a organizzazioni criminali, ma al riguardo valgono due possibili obiezioni. Per un verso, il detenuto può comunque avere colloqui personali con il difensore, al di fuori di ogni controllo sul contenuto della comunicazione orale. Per altro verso, si finirebbe per gettare una luce sfavorevole sulla stessa attività defensionale, prospettandosi una "presunzione di collusione" tra difensore e imputato/ condannato francamente inaccettabile in uno Stato di diritto.

Le suggestioni che provengono dal diritto comparato sono di conforto alla decisione dei nostri giudici costituzionali, con riferimento al right to counsel e alla protezione dell'attorney- client privilege nel processo penale. Le discipline nazionali relative alla tutela della segretezza delle comunicazioni nel rapporto difensore/ cliente, sia in Paesi europei come Germania, Olanda, Spagna, Portogallo, Svizzera e Regno Unito, sia anche asiatici, come il Giappone, sia soprattutto gli Stati Uniti d'America [ da epoca risalente, a partire dalla sentenza della Corte suprema federale Upjohn Co. v. United States, 449 U. S. 383 (1981)], tutelano efficacemente il fondamentale diritto alla difesa e alla riservatezza nel procedimento penale.

La comparazione orizzontale, tra ordinamenti nazionali, si integra utilmente con la comparazione verticale, nell'ottica del costituzionalismo multilivello. Vengono in considerazione, da quest'ultimo punto di vista, i principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo (in materia di diritti umani), e inoltre la direttiva 2013/ 48/ UE (del Parlamento europeo e del Consiglio), relativa al diritto di avvalersi di un difensore nel procedimento penale. Le tradizioni costituzionali nazionali si armonizzano, così, a livello europeo.

La decisione costituzionale italiana potrebbe anche innescare nuove considerazioni sull'ulteriore profilo della natura confidenziale del rapporto difensore/ cliente. Con l'affermarsi della c. d. Giustizia 2.0, infatti, è sempre più frequente l'utilizzo delle misure investigative elettroniche, con implicazioni sul piano della riservatezza delle comunicazioni del legale con il proprio cliente. Tale ultima problematica ha anche una dimensione transnazionale, poiché talvolta le informazioni/ conversazioni acquisite digitalmente in uno Stato sono poi utilizzate in un'altra giurisdizione. Mancano, a volte, discipline nazionali, oppure esse presentano lacune, mentre d'altro canto le normative interne sulle prove acquisite all'estero possono anche essere molto diverse nei vari ordinamenti.

In definitiva, l'impatto negativo sulla protezione dei diritti fondamentali che derivava dalla norma espunta dall'ordinamento grazie all'intervento della Corte costituzionale ha rafforzato la tutela dell'attorney-client privilege nella versione italiana, ma resta molto da fare, non soltanto nella dimensione interna ma anche nella dimensione della giustizia transnazionale, in tema di ammissione, e regole di esclusione, delle prove.

 

*Professore associato di Diritto pubblico comparato presso il Dipartimento di Giurisprudenza ' Università di Bergamo