di Laura Finiti
Il Riformista, 14 aprile 2026
“Qualificare un fatto come reato costituisce l’esercizio di un potere sovrano affidato al Parlamento non perché si tratti di un consesso di sapienti. A legittimarlo al perseguimento discrezionale di finalità politico-criminali, nel rispetto dei princìpi costituzionali, è il suo essere direttamente rappresentativo del corpo sociale. Secondo l’impostazione più diffusa e radicale, gli obblighi di tutela sovranazionali rappresentano il sovvertimento di questo assetto”. Già dal preambolo, si comprende come a Fausto Giunta - avvocato e professore ordinario di diritto penale - stia poco a genio un ribaltamento del piano in nome del Leviatano europeo.
“Il cambiamento di prospettiva sarebbe netto. Il legislatore verrebbe espropriato del monopolio concernente le valutazioni in materia di meritevolezza di pena. Il suo ruolo diventerebbe notarile: quello di curare l’attuazione di scelte punitive effettuate aliunde (da altra persona, da altro luogo, ndr). Nonostante la sua immutata rilevanza costituzionale, la riserva di legge vedrebbe svalutata la funzione di garanzia procedimentale che le è propria, per diventare il rivestimento formale dell’incriminazione. Si fa strada l’idea che, in presenza degli obblighi in parola, il legiferare costituisca un’obbligazione di risultato, in relazione sia all’an della rilevanza penale, sia al quantum della sanzione da comminare. Da questa angolazione poco e nulla rimarrebbe del fondamento liberale della legalità, non più limite dello ius puniendi, ma traguardo repressivo destinato a prevalere sull’opportunità del punire e su possibili esigenze di proporzione infrasistematiche”.
Si potrebbe obiettare che, anche in una prospettiva liberale, esistono obblighi di tutela irrinunciabili...
“Gli obblighi di tutela penale sfuggono a una categorizzazione unitaria. Un discorso a sé merita il vincolo costituzionale espresso. Nel nostro ordinamento il riferimento va a un’unica previsione: la punizione delle violenze su persone sottoposte a restrizioni di libertà, menzionate all’art. 13, comma 4, il cui adempimento, ad opera del codice Rocco (art. 608 c.p.), preesisteva all’avvento della Costituzione. Qui l’incriminazione si giustifica con istanze di garanzia del tutto condivisibili, perché fondate su un solido retroterra assiologico. L’abuso del potere merita di essere fermamente contrastato a prescindere dall’esistenza di un sovraordinato dovere di punire in tal senso”.
Mi pare di poter includere nel tuo ragionamento anche il delitto di tortura...
“L’introduzione del delitto di tortura (art. 613-bis c.p.) è criticabile quanto a formulazione, ma doverosa riguardo all’obiettivo di tutela. Incriminare la tortura costituisce una garanzia il cui humus valoriale è lo stesso di quello sotteso all’istanza di legalità: sbarrare la strada alle tracimazioni liberticide che albergano, mai sopite, nell’azione repressiva dello Stato. È questo il frutto, oggi vituperato, della modernità, che ci ha insegnato a guardare al diritto penale dall’angolo visuale reocentrico”.
Il terreno su cui sbocciano gli obblighi di tutela è prevalentemente quello del diritto dell’Unione europea. Si rischia di passare per sovranisti, nell’aderire alle tue tesi. Ma, concedimi la battuta, sovranisti antiautoritari...
“Più delle etichette contano i fatti. Il diritto dell’Unione europea fa un uso dirigistico e poco parsimonioso degli obblighi di tutela penale. Si dischiude una prospettiva ben diversa da quella della nostra matrice costituzionale. Il carattere sovraordinato delle fonti eurounitarie punta ad assicurare l’effettività delle normative e degli interessi eurounitari. È tutta un’altra storia: l’incontro tra una criteriologia verticistica e autoritaria, qual è la gerarchia delle fonti, e la cascata degli obblighi punitivi sovranazionali accresce il sistema di incriminazioni non sempre rispettose della pena come extrema ratio e della proporzione sanzionatoria. L’obbligo di punire supera il modello, da tempo sperimentato, di adattamento “morbido”, che consente al legislatore nazionale di adempiere, sotto la sua responsabilità politica, alla richiesta di tutela scegliendo sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive. Assumono ruoli protagonistici vincoli ben più stringenti che svalutano le istanze di adattamento al contesto normativo. Sono grimaldelli che, per perseguire nel lungo periodo l’unificazione europea anche nel settore penale, intanto scardinano il diritto interno e la sua aspirazione - confidando che la si voglia coltivare - alla coerenza politico-criminale”.
Eppure gli obblighi di tutela sembrano moltiplicarsi a vista d’occhio. Sarà un cattivo pensiero, ma meriterebbe approfondimento chi sia ad ispirare tanta ebbrezza di punire...
“Gli obblighi di tutela penale vengono avvistati un po’ dovunque. Per non dire degli obblighi impliciti o ritenuti tali: un altro preoccupante aspetto del diritto penale totale di cui parlava Filippo Sgubbi”.
La vicenda Taricco ne è l’emblema...
“In quel caso l’asserito obbligo di tutela discendeva da un trattato internazionale, ossia dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), in nome del quale il giudice nazionale, a partire dalla Cassazione, si è ritenuto autorizzato a disapplicare una garanzia fondamentale del cittadino: la disciplina della prescrizione del reato per decorso del tempo. La vicenda, si ricorderà, è stata chiusa perentoriamente dalla Corte costituzionale che ha smentito quanti si erano subito lanciati in soccorso dell’orientamento illiberale, favorevole alla disapplicazione della prescrizione”.
Oggi, in nome del dovere di punire, si ipotizza di reintrodurre l’abuso di ufficio...
“A suo tempo, sulle colonne di questo foglio ho considerato inopportuna l’abrogazione dell’abuso di ufficio, fermo restando che si trattava di una fattispecie non supportata da alcun obbligo di tutela. Non ritengo che oggi il quadro sia destinato a mutare con la proposta di Direttiva approvata dal Parlamento europeo il 26 marzo 2026, la quale, peraltro, non fa espresso riferimento all’abuso di ufficio. Idem per il traffico di influenze illecite, anch’esso abrogato dalla l. 114/2024 e assistito da richieste di penalizzazione non particolarmente stringenti. Se e quando la Direttiva sarà recepita dal nostro legislatore, si porrà il problema della sua reale portata. In ogni caso, e anche prima che ciò avvenga, nulla vieta di riconsiderare la questione dell’abuso di ufficio come libera opzione politico-criminale, volta a tutelare il cittadino dall’esercizio arbitrario dei pubblici poteri”.
Hai tracciato un arco che va dal diritto di vietare al dovere di punire. Si può trarre una conclusione?
“Che il diritto si evolva è nell’ordine delle cose. Bisogna guardarsi però dal cambiamento che erode il garantismo democratico in nome di un diritto penale ancora più verticistico e tecnocratico. Per quanto in crisi, la riserva di legge è tuttora un principio identitario della cultura penalistica europea che può ammettere margini di relativizzazione, peraltro presenti anche a livello nazionale, ma non può essere sacrificato del tutto in nome del primato della prospettiva sovranazionale. L’integrazione del diritto europeo richiede la collaborazione di tutti i poteri dello Stato nel rispetto delle competenze di ciascuno di essi. Gli obblighi di tutela penale responsabilizzano il legislatore nazionale e la sua insostituibile discrezionalità attuativa. Sarebbe illusorio e a un tempo esiziale pensare di poterne fare a meno, lasciando il nuovo capitolo del dovere di punire nelle sole mani delle fonti sovraordinate e della giurisdizione”.
