di Giorgio Spangher
Il Dubbio, 10 novembre 2023
Si tratta di capire se documenti e dati informatici siano acquisibili senza l’avallo del giudice e con la sola richiesta del pubblico ministero. Finalmente si è aperto il dibattito su una questione molto importante sul piano delle garanzie: stiamo parlando dell’acquisizione di intercettazioni e messaggistica criptata, laddove il trojan non riesce ad arrivare.
Il caso parte dalla Francia ma giunge in Italia, fino ad investire le Sezioni Unite della Cassazione. La questione dei criptofonini era già allo stato latente da tempo. In Italia, ma non solo nel nostro Paese, anche in Europa, nel mese di marzo 2021 le Autorità francesi, belghe e olandesi, nell’ambito di una “Joint Investigation Team”, sviluppano un’indagine internazionale su larga scala denominata “Argus”.
Le piattaforme criptate d’interesse utilizzate dalla criminalità organizzata sono quella denominata “Sky Ecc” e ‘ Ssy Ecc’. Scaturiscono numerosi arresti e sequestri di droga, armi e denaro. Gli Uffici di Procura italiani entrano in possesso della messaggistica già decriptata attraverso l’emissione di molteplici O. I. E - Ordini d’Indagine Europei - mediante cui si chiede all’Autorità giudiziaria francese, per il tramite di Eurojust, di trasmettere i messaggi scambiati tra specifici codici identificativi. Come noto alcuni avvocati italiani si rivolgono ai Tribunali del Riesame che rigettano i loro ricorsi. Vanno dunque in Cassazione la quale inizialmente dà loro torto ma poi con due recenti sentenze della Sesta sezione penale (relatori Aprile e Calvanese) annulla con rinvio ai rispettivi Tribunali di Reggio Calabria e Milano per colmare le lacune motivazionali del provvedimento cautelare. Tuttavia a piazza Cavour non esiste una interpretazione unitaria della materia, e pochi giorni dopo quelle sentenze, la Terza Sezione Penale (relatore Noviello) si rivolge alla Sezioni Unite.
Questo in sintesi lo scenario entro il quale ci muoviamo. Ma quali sono i profili di criticità che solleva la vicenda? Ci sono diversi piani. I francesi come hanno trovato la chiave di decriptazione? Sembra addirittura che su questo aspetto sia stato posto il segreto di Stato in Francia. Come e chi in Francia ha acquisito quel materiale, ossia ci chiediamo: i cugini d’oltralpe ci hanno trasmesso dei dati che hanno ottenuto in conformità alla propria legislazione interna. Ma quest’ultima ha lo stesso sistema di garanzia della nostra? Condividiamo gli stessi fondamentali principi di tutela dei diritti fondamentali della persona? Poi c’è il problema della corretta qualificazione giuridica del materiale probatorio acquisito tramite O. I. E (ordine europeo di indagine): si tratta davvero di documenti e dati informatici acquisibili senza l’avallo del giudice e con la sola richiesta del pubblico ministero? Come è noto ogni atto (dato statico, dato dinamico) è assicurato da una serie di garanzie che vanno rispettate per l’acquisizione e l’uso nel procedimento. Infatti dalla risposta a questa domanda deriva anche il regime di utilizzabilità del materiale acquisito (anche alla luce dei principi sanciti dalla Corte di Giustizia europea, come quello del 2021 riguardante l’Estonia che il nostro Paese ha recepito quando Ministro della Giustizia era Marta Cartabia). C’è poi il tema fondamentale relativo al rispetto del principio del contraddittorio nella fase di acquisizione della fonte di prova. Sullo sfondo la sentenza della Corte Costituzionale sul famoso caso Renzi/ Open che a giugno 2023 ha ribadito alla Procura di Firenze che “la libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili”. Nel concetto di “corrispondenza” tutelato dall’articolo 15 della Costituzione rientrano i messaggini telefonici. Insomma, si tratta di questioni molto delicate, per le quali, a parere di chi scrive, non si è ancora giunti in profondità e occorrerà sviluppare una seria riflessione. Dobbiamo chiederci se per caso siano state sacrificate norme poste a presidio delle libertà fondamentali al solo scopo di combattere e contrastare determinati fenomeni criminali di portata transnazionale. In Cassazione stanno giungendo molti ricorsi in merito e sia all’avvocatura quanto alla magistratura occorre una risposta quanto prima e questo spingerà sicuramente le Sezioni Unite a prendere una decisione, perché come in questo caso stiamo parlando di numerose misure cautelari che potrebbero essere annullate.
