di Fabio Fiorentin*
Il Sole 24 Ore, 9 aprile 2022
Scorrendo il contenuto del testo licenziato dalla Camera balza immediatamente all’occhio che, lungi dal recepire le indicazioni della Consulta per rendere a pena dell’ergastolo riducibile anche de facto, l’articolato restituisce una vera e propria “controriforma”, che renderà molto difficile per i detenuti all’ergastolo e per i condannati a una pena riferibile a taluno dei delitti “ostativi” indicati nel comma 1 dell’articolo 4-bis dell’ordinamento penitenziario, l’accesso ai benefici penitenziari esterni al carcere in assenza di una positiva collaborazione con la giustizia.
La Camera ha approvato a larga maggioranza la proposta di legge sul superamento del cosiddetto “ergastolo ostativo”. Scorrendo il contenuto del testo licenziato balza, tuttavia, immediatamente all’occhio che, lungi dal recepire le indicazioni della Consulta per rendere a pena dell’ergastolo riducibile anche de facto, l’articolato restituisce una vera e propria “controriforma”, che renderà molto difficile per i detenuti all’ergastolo e per i condannati a una pena riferibile a taluno dei delitti “ostativi” indicati nel comma 1 dell’articolo 4-bis dell’ordinamento penitenziario, l’accesso ai benefici penitenziari esterni al carcere in assenza di una positiva collaborazione con la giustizia.
Come è noto, la Corte costituzionale aveva censurato l’attuale disciplina “ostativa” di matrice penitenziaria (articoli 4-bis e 58-ter dell’ordinamento penitenziario), affermandone l’incompatibilità con la Carta fondamentale nella parte in cui individua nella collaborazione con la giustizia l’unica via possibile per ottenere i benefici penitenziari e aveva invitato il legislatore a intervenire, disponendo, per “esigenze di collaborazione istituzionale”, il rinvio della decisione alla data del 10 maggio 2022, dando così al Parlamento “un congruo tempo per affrontare la materia” con una riforma che contemperasse le esigenze di prevenzione generale e sicurezza collettiva con il rispetto del principio di rieducazione della pena affermato dall’articolo 27, comma 3, della Costituzione (ordinanza n. 97 del 2021; si veda per il testo e il commento di Alberto Cisterna “Guida al Diritto” n. 22, pagine 62 e seguenti).
Approssimandosi la scadenza imposta dal Giudice delle leggi, la Camera ha, dunque, confezionato una modifica della disciplina ostativa che - come accennato - va ben oltre le indicazioni della Consulta, riscrivendo estesamente, in termini marcatamente restrittivi, non soltanto la disciplina del cosiddetto “ergastolo ostativo” ma intervenendo anche sulle condanne a pena temporanea per i delitti previsti dall’articolo 4-bis dell’ordinamento penitenziario: si introduce un generale divieto di scioglimento del cumulo giuridico di pene nel caso di connessione teleologica tra delitti ostativi e reati comuni; sono abrogate le ipotesi di collaborazione “impossibile” e “inesigibile”; viene stabilita una preclusione legale assoluta a qualsiasi misura penitenziaria esterna per quanti sono sottoposti al regime speciale del “41-bis”; si elevano gli attuali limiti di pena per accedere alla liberazione condizionale nel caso di condanne per delitti “ostativi”; viene introdotto un generalizzato aggravio probatorio per i condannati non collaboranti che aspirano ai benefici esterni al carcere. Una disciplina transitoria impedisce l’applicazione delle modifiche peggiorative ai condannati per fatti commessi prima dell’entrata in vigore della legge di riforma, in coerenza con il principio di non retroattività della disciplina di sfavore, sancito in materia penitenziaria dall’arresto costituzionale n. 32 del 2020.
L’esercizio della discrezionalità legislativa si è, dunque, esercitato per sterilizzare, piuttosto che per realizzare, il mandato del Giudice delle leggi, operando un ossequio solo formale al dictum ma operando per conseguire un risultato ben diverso da quello auspicato dalla Consulta.
Elusiva dell’indicazione del Giudice costituzionale appare, anzitutto, la già ricordata soppressione dell’istituto della collaborazione “impossibile” o “inesigibile” (comma 1-bis dell’articolo 4-bis dell’ordinamento penitenziario) che consentiva di distinguere, ai fini dell’accesso ai benefici penitenziari, la posizione di chi, pur potendo collaborare, non vuole farlo e quella di chi, invece, pur volendo collaborare, non può (ad esempio, in seguito all’integrale accertamento di fatti e responsabilità o per la posizione marginale nell’organigramma dell’associazione mafiosa). La stessa Corte costituzionale, con una recentissima pronuncia (sentenza n. 20 del 2022) aveva, peraltro, ribadito la necessità costituzionale di distinguere sul piano normativo le due posizioni.
La scelta del riformatore di modellare la disciplina su due sole ipotesi (la collaborazione positiva con la giustizia e la “non collaborazione”) sembra, dunque, porsi in frizione con il parametro costituzionale (articolo 3 della Costituzione) richiamato nella evocata sentenza n. 20/22, che evidenzia come la differenza “ontologica” tra la non collaborazione per scelta e la non collaborazione “per impossibilità” imponga l’esigenza di una corrispondente, differenziata disciplina normativa.
La riforma materializza, in definitiva, un radicale superamento del modello delineato dalla giurisprudenza costituzionale (nella sentenza n. 253/2019 e nell’arresto sopra richiamato), dal momento che le ipotesi di collaborazione “impossibile” o “inesigibile”, che attualmente assicurano al condannato una strada meno impervia per il superamento della presunzione relativa di pericolosità, potranno essere valutate, d’ora in avanti, dal giudice in sede di esame del merito dell’istanza, cioè a valle del controllo di ammissibilità, risultando, in definitiva, depotenziate nella loro efficacia agevolatrice del percorso extramurario.
Un irrigidimento della possibilità di accesso ai benefici penitenziari si manifesta, altresì, con l’introduzione di oneri dimostrativi rafforzati per i condannati non collaboratori che intendano accedere ai benefici. Anche in questo caso, il legislatore sembra essere andato (molto) oltre quanto richiesto dalla Consulta nella sentenza n. 253/2019, introducendo nel procedimento davanti al giudice di sorveglianza oneri istruttori particolarmente pregnanti, tanto per l’interessato (sul quale grava sia l’onere di allegazione specifica sull’assenza di attuali collegamenti con la criminalità organizzata, sia la prova negativa del pericolo di un eventuale ripristino dei medesimi), quanto per l’obbligatoria acquisizione, da parte del giudice, di una articolata serie di pareri (da quello del Pna a quello della direzione del carcere).
Tale complessa istruttoria viene estesa a tutte le fattispecie inserite nel “catalogo” dei delitti ostativi, così involgendo anche i reati estranei a contesti di mafia e quelli monosoggettivi suscitando non poche incertezze, destinate inevitabilmente a riflettersi sull’uniformità delle prassi applicative. Se infatti, in linea di principio, non ostano ragioni di natura sistematica all’estensione del “doppio binario” penitenziario a categorie di reati diversi da quelli di matrice mafiosa o terroristica, in ragione di una valutazione discrezionale del legislatore sulla gravità e sull’allarme sociale che essi possono suscitare, ciò che andrebbe diversamente disciplinato è, però, il regime di acquisizioni istruttorie, che dovrebbe essere meglio attagliato alle peculiarità delle fattispecie delittuose di volta in volta considerate.
Restando sul piano procedurale, un rilevante scostamento rispetto all’assetto vigente si produce con la rimodulazione della competenza a decidere sui benefici del lavoro all’esterno e del permesso premio, che viene assegnata - in specifici casi “ostativi” - alla competenza del tribunale di sorveglianza distrettuale. Si tratta di una scelta che desta perplessità, dal momento che sottrae al giudice di prossimità (cioè al magistrato di sorveglianza) il vaglio sui benefici più direttamente correlati al percorso detentivo che rappresentano i primi momenti di sperimentazione del detenuto nell’ambiente esterno. Sottrarre tale materia al vaglio di meritevolezza del magistrato di sorveglianza (cioè del giudice che ha un contatto diretto, anche attraverso i colloqui in istituto, con il detenuto) pare, dunque, incongruo e - per una sorta di eterogenesi dei fini - anche rischioso, considerando che, mentre la decisione del magistrato monocratico sul permesso premio non è immediatamente esecutiva (e non lo è fino alla definizione del reclamo che può essere proposto dal Pm), quella assunta dall’organo collegiale è, invece, immediatamente eseguita anche in pendenza dell’eventuale ricorso per cassazione.
Si segnalano, altresì, gli aumenti di pena inseriti dal testo di riforma per l’accesso alla liberazione condizionale (nel caso dell’ergastolano “ostativo” non collaboratore occorrerà l’espiazione di almeno 30 anni di pena). Anche in questo caso, si tratta di un intervento non richiesto dalla Consulta e, oltretutto, foriero di un possibile contrasto con la giurisprudenza della Corte europea, che ritiene necessario un “periodico riesame” della posizione del condannato, collocandolo temporalmente non oltre i venticinque anni di pena espiata (si veda, tra le molte, le recenti sentenze della Cedu Viola c. Italia e Petukhov c. Ucraina, del 2019).
Nella medesima ottica restrittiva spicca il segnale lanciato dal legislatore circa la volontà di mantenere e - anzi - rafforzare l’istituto del regime detentivo speciale di cui all’articolo 41-bis dell’ordinamento penitenziario, che assurge a elemento di preclusione assoluta alla concessione dei benefici penitenziari. Si tratta di un’opzione che, seppure esposta a possibili dubbi di costituzionalità, appare in qualche modo “validata” dalla giurisprudenza costituzionale che - diversamente da alcune timide aperture della giurisprudenza di legittimità - pare escludere la compatibilità tra l’applicazione del “carcere duro” e l’ammissione a benefici esterni al carcere (cfr. sentenza n. 197/21).
Positivo è, infine, il riferimento espresso alla giustizia riparativa inserito dal testo di riforma tra gli elementi idonei a fondare la valutazione del giudice, benché l’apprezzamento della genuinità dell’adesione dell’interessato a tale importante fattore di composizione della frattura sociale determinatasi con la commissione del reato dovrà essere particolarmente attenta, così da evitarne il possibile utilizzo strumentale.
*Magistrato presso il tribunale di sorveglianza di Venezia ed ex componente della Commissione Giostra
