di Alessandro Barbano e Vittorio Manes
Il Foglio, 21 ottobre 2019
La legge e quello "spazio libero da diritto". L'autodeterminazione del malato, l'accanimento terapeutico, la dignità di morire. Un dialogo dopo la sentenza della Corte costituzionale che ha aperto al suicidio assistito.
Caro Vittorio, commentando la sentenza della Consulta sul fine vita hai detto che "non sancisce il diritto di morire, né una indiscriminata libertà al suicidio. Ma piuttosto la libertà, da parte di malati con caratteristiche specifiche, di farsi assistere per congedarsi di mano propria". Non dubito che sia così. La Corte non cancella la fattispecie dell'aiuto al suicidio, prevista dall'articolo 580 del codice penale, ma individua un'area di non punibilità circoscrivendola con quattro condizioni specifiche: che ci sia un malato affetto da una patologia irreversibile; che sopporti sofferenze fisiche o psichiche da lui ritenute intollerabili; che sia pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli; e da ultimo che la sua vita dipenda da trattamenti di sostegno vitale. Di più, la scriminante è subordinata dai giudici costituzionali al rispetto della normativa sul consenso informato, sulle cure palliative e sulla sedazione profonda, e alla verifica sia delle condizioni richieste che delle modalità di esecuzione da parte di una struttura pubblica del Sistema sanitario nazionale, sentito il parere del comitato etico territorialmente competente. Tutte queste circostanze, che la Corte pone come i presupposti e i confini di un'auspicata iniziativa legislativa del Parlamento, mi paiono più che sufficienti per configurare l'aiuto al suicidio come l'esercizio delegato non di un diritto ma piuttosto di un rimedio.
E tuttavia, con riferimento al rimedio, mi chiedo e ti chiedo se le norme esistenti non siano già sufficienti a garantirlo. Grazie alla legge sul consenso informato e sulle disposizioni anticipate di trattamento, chiunque oggi può rinunciare alle terapie vitali, tra le quali sono espressamente incluse anche l'alimentazione e l'idratazione artificiali e, in presenza di una prognosi infausta a breve termine e di sofferenze refrattarie ai trattamenti sanitari, può richiedere la sedazione profonda continuata, uno stato simile all'anestesia o al coma farmacologico, che lo accompagni alla morte senza dolore e senza coscienza.
Una nuova normativa, che si ispirasse ai criteri enunciati dalla Consulta, non potrebbe che circoscrivere la libertà di cura entro limiti non dissimili da quelli rispettati nella precedente disciplina. Con riferimento alla gravità delle condizioni di salute, il requisito della "prognosi infausta a breve termine", prescritto dalla norma che regola la sedazione profonda, è nozione più ristretta rispetto a quello della "malattia irreversibile", indicato dalla Consulta come necessario per giustificare l'aiuto al suicidio. In un caso e nell'altro deve intendersi una patologia che non ammette il ritorno a stadi precedenti e che ha varcato una soglia, da verificare caso per caso, oltre la quale le cure si rivelino inutili quando non potenzialmente dannose. Tuttavia, la "prognosi infausta a breve termine" implica una progressione, propria di molte malattie neoplastiche e degenerative, che non si riscontra necessariamente nel concetto di "irreversibilità", capace di ricomprendere anche stati traumatici gravissimi e non reversibili, ma stabili.
Ma a restringere l'autodeterminazione del malato nel richiedere assistenza al suicidio è il diverso modo con cui i cosiddetti "trattamenti di sostegno vitale" sono intesi dalla legge sul consenso informato e dalla sentenza della Consulta. Nel primo caso rappresentano una prestazione medica che il paziente ha il diritto di rifiutare, nel secondo un presupposto per giustificare la scriminante penale. Nel suo comunicato la Corte dice espressamente che, affinché l'aiuto al suicidio non sia punibile, occorre che il paziente sia tenuto in vita da trattamenti di sostegno vitale. Ma se basta interrompere questi trattamenti per provocare la morte, che bisogno c'è di produrla in maniera attiva?
La cessazione del sostegno vitale coincide con una rinuncia all'accanimento terapeutico che, prima ancora che a un vincolo legale, risponde a un principio di rispetto per la dignità della vita. La maggior parte dei malati in stadio irreversibile oggi sono accompagnati alla morte dalla sedazione profonda, in accordo compassionevole con i medici chi li hanno in cura, in un tempo che non supera le 48/72 ore dalla somministrazione dei farmaci sedativi. Non è questa prassi, forgiata dall'evoluzione della scienza medica e farmacologica e dall'esperienza del dolore, la via più umana e più ragionevole al tragico mistero del fine vita?
Caro Alessandro, condivido, anzitutto, la premessa da cui muovi, che è bene ribadire con forza anche perché le "questioni ad altissima sensibilità etico-sociale" - come le definisce la Corte - sono spesso preda di letture semplificanti, e non di rado banalizzate a colpi di slogan: la Corte non ha riconosciuto alcuna indiscriminata libertà di suicidio, né alcun lugubre diritto - illimitato e arbitrario - di morire.
Ha affrontato, piuttosto, il tema - distinto e distante - della possibilità da parte del malato di chiedere un "aiuto nel morire di mano propria", in situazioni del tutto peculiari di malattia irreversibile accompagnata da gravi sofferenze, dove l'esistenza è protratta grazie a sostegni vitali, contrassegnate - e, direi, "inchiodate" - agli ulteriori contrassegni di specificità espressamente indicati nel "comunicato", che peraltro solo le motivazioni della pronuncia potranno ulteriormente chiarire.
Peraltro, la questione di costituzionalità che è stata prospettata riguardava un aspetto ancora diverso e più circoscritto, che in parte è rimasto sullo sfondo, ma che in realtà è il vero punctum crucis, specie nella prospettiva cara a chi ha a cuore un modello di diritto penale liberale: se sia legittimo sottoporre a pena il comportamento di chi accoglie questa richiesta di aiuto, per passione civile o per compassione umana, e se sia legittimo sottoporre tale condotta ad una pena draconiana - la reclusione da cinque a dodici anni, ossia la stessa pena prevista per chi istiga altri al suicidio - nel quadro di una incriminazione, l'art. 580 c.p., che peraltro la stessa Corte ha pienamente confermato nella sua legittimità per tutti i casi "ordinari" e diversi dalle peculiari ipotesi simili a quella di Fabiano Antoniani, ritenendolo in generale - e nei casi ordinari, appunto - un importante presidio a tutela dei soggetti deboli e/o vulnerabili.
Ciò premesso, e venendo alla tua domanda, ad essa rispondo con altri interrogativi che muovono dalla tua stessa constatazione: se è vero che l'ordinamento giuridico consente già - nelle ipotesi contrassegnate dalla "tetralogia" di criteri indicati dalla Corte - di rinunciare alle terapie di sostegno vitale, nelle quali vanno ricomprese anche - per espressa previsione già della l. n. 219 del 2017 - idratazione e alimentazione artificiale, consentendo altresì di aderire a un protocollo di sedazione palliativa profonda, perché costringere un individuo a morire secondo un certo iter, obbligato e imposto dalla legge come unica strada per congedarsi da una vita che non ritiene più compatibile con il proprio concetto di dignità? Perché imporre a chi vive il dramma di una malattia e di una sofferenza dolorosissima un itinerario di morte coatto, con un ricatto che mette a repentaglio l'habeas corpus e l'intangibilità della propria sfera fisica, costringendolo ad accettare una modalità di congedo dalla vita che spesso il malato rifiuta radicalmente?
In molti casi il malato terminale considera l'agonia della morte per interruzione dei sostegni vitali e l'eclissi di coscienza della sedazione palliativa profonda incompatibili con il proprio concetto di dignità. E soprattutto rifiuta l'idea di sottoporre i propri cari allo spettacolo straziante di questa agonia: visto che - come insegnano i filosofi - "si vive con gli altri ma si muore agli altri", è giusto privare il malato di questa ultima, drammatica scelta, in un momento in cui resta davvero poco da scegliere, e negargli anche questo estremo, intimo frammento di libertà?
Di fronte a questi interrogativi la Corte, già nell'ordinanza dello scorso anno (n. 207 del 2018) aveva dato alcune risposte, ribadite nella recente decisione: bisogna riconoscere al malato la libertà di poter scegliere una "alternativa reputata maggiormente dignitosa", perché in questi casi la sua aspirazione a congedarsi dalla vita non ha nulla a che vedere con una folle pulsione di morte, né con un assurda volontà di autoannientamento, ma è semplice pretesa di rispetto della dignità del morire, che non è meno importante della dignità di vivere.
In queste situazioni, dunque, l'ordinamento giuridico deve fare un passo indietro, e riconoscere uno "spazio libero da diritto"; e anche il diritto penale deve rinunciare a minacciare una sanzione che rischierebbe solo di isolare il dramma individuale nella prigionia di una ulteriore, assurda solitudine sociale. Questa ritrazione dell'intervento punitivo risponde - del resto - al ruolo che dovrebbe avere un diritto penale laico e secolarizzato, che appunto - in linea con la lezione di Beccaria e dell'illuminismo giuridico - non vuole farsi "braccio secolare" di un determinato convincimento etico o religioso, e rifugge forme di paternalismo esasperato, pur senza dover abbracciare modelli di smodato liberalismo giuridico.
Caro Vittorio, viviamo tempi in cui la giustizia assume una postura che tu stesso hai definito "no limits", e che neanche il giustizialismo basta a spiegare. Il suo debordare in ogni spazio del vivere civile non risponde più a un disegno ideologico di bonifica sociale, né a un conflitto istituzionale giustificabile con le ragioni di una supplenza del giudiziario sul politico. Ma è piuttosto espressione di un potere fuori controllo, che si riproduce per autopoiesi in forme sempre più indifferenziate, cedendo alla tentazione di diventare il vero decisivo creatore di diritto in democrazia. Per tutte queste ragioni non posso che rallegrarmi se un volta tanto il penale arretra, in nome di un ritrovato liberalismo civile.
E tuttavia mi chiedo che cosa sia da intendersi per "spazio libero da diritto", da te e anche da me auspicato, e che valore assuma in questo spazio la protezione della vita. A me pare che se il primo è il porto franco di una democrazia neutrale, la seconda è esposta agli incerti delle maggioranze di turno. Converrai invece che la laicità ha alcune coordinate etiche che sono venute definendosi nella storia degli Stati liberali in relazione, talvolta consonante talaltra contrappositiva, con i fondamenti religiosi. Tali coordinate, come la difesa della vita e della dignità della persona, il rispetto della libertà individuale, lo spirito di solidarietà sociale, sono definibili come "relativi-assoluti", cioè principi di evidenza laica, sottoponibili a una costante manutenzione, ma tuttavia dotati di una sostanza rigida forgiata dalla storia dell'umanità. Questi ultimi sono immuni all'avvicendarsi delle maggioranze, poiché la loro essenza non è meramente politica, ma culturale e antropologica.
