di Rinaldo Romanelli e Fabio Ferrara (Componenti Giunta dell'Unione Camere Penali)
Il Garantista, 16 aprile 2015
La sentenza della Corte europea dei Diritti dell'uomo sul caso Contrada ha ritenuto che la condanna a suo tempo inflitta all'alto funzionario di Polizia per concorso esterno in associazione mafiosa sia stata emessa in violazione del principio nulla poena sine lege dettato dall'articolo 7 della Convenzione europea.
È noto che il "concorso esterno in associazione per delinquere comune o di tipo mafioso" sia una figura di creazione giurisprudenziale elaborata a partire dai primi anni 90, non essendoci una fattispecie di reato di tale natura delineata dal Codice Penale; e poiché le condotte contestate al Dott. Contrada risalivano agli anni 80, quindi ben prima che la giurisprudenza creasse la figura del "concorrente esterno in associazione mafiosa", da qui la violazione del diritto fondamentale dell'imputato di conoscere le conseguenze penali della propria condotta prima di porla in essere.
La decisione della Corte europea ripropone con forza la questione della non retroattività e della prevedibilità della legge penale, principi costituzionali posti a garanzia del cittadino che non possono essere travolti dalla giurisprudenza creativa spesso disegnata, e non disdegnata, della magistratura che nel caso specifico ha elaborato una nuova figura di reato (il concorso esterno in associazione mafiosa) estendendone inopinatamente gli effetti anche alle condotte anteriori al tempo in cui tale interpretazione fosse concepita.
È una questione che deve sollecitare, più in generale, una riflessione sul diritto penale "giurisprudenziale", cioè su quell'estensione del perimetro della responsabilità penale disegnato dal legislatore attraverso una "giurisprudenza creativa" non sempre in concreto rispettosa del principio di stretta legalità e di tassatività della fattispecie, che, spesso, sulla base delle più varie ragioni anche di carattere etico e sociale, finisce per scavalcare il dettato normativo, punendo condotte che il legislatore non ha inteso punire, violando così non solo i principi dettati dalla Convenzione, ma prima ancora i diritti garantiti dalla Costituzione Italiana secondo la quale: "Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso".
Tale fenomeno, evidentemente di carattere culturale, che attraversa la magistratura è stato più volte stigmatizzato dall'Ucpi che ha aperto su tale tematica un dibattito pubblico attraverso i suoi, anche recenti, convegni, nel corso dei quali la Dottrina - in ultimo nel corso dell'inaugurazione dell'anno giudiziario dei penalisti italiani celebratosi a Palermo - per bocca del Prof. Fiandaca ha messo in rilievo la ripetuta la violazione di siffatti elementari principi di diritto. È necessario un ripensamento sotto questo profilo dell'esercizio della giurisdizione perché nel nostro ordinamento in materia penale, contrariamente a quanto previsto nei sistemi common law, la fonte del diritto è, e deve rimanere, la legge, senza che la giurisprudenza si ponga come fonte di diritto concorrente, travalicando i limiti che le sono assegnati dalla nostra Costituzione.
