di Filippo Sgubbi (Ordinario di diritto penale all'Università di Bologna)
Il Sole 24 Ore, 10 marzo 2015
Ogni norma penale deve essere costruita nel rispetto del principio di tassatività sancito dalla Costituzione, come ripetutamente ha sottolineato la Consulta. In particolare, nelle materie riguardanti le attività economiche, le norme penali devono essere certe al massimo grado.
Chi opera in tale settore deve essere posto in condizione di valutare e prevedere con alta approssimazione quali siano le conseguenze della propria condotta: ciò, al fine di potere prendere le proprie decisioni - già esposte ai rischi, talvolta imponderabili, del mercato - sulla base di un contesto di sicurezza giuridica.
Se si vanifica la certezza del diritto per l'attività imprenditoriale, il risultato che si ottiene è non soltanto dissennato, ma controproducente: infatti, nell'incertezza del diritto sopravvive più facilmente chi opera ai margini della legalità rispetto a chi lavora con la volontà di rispettare le regole dell'ordinamento giuridico, ma senza riuscire mai a sapere se è in regola o no. L'emendamento del Governo in materia di riforma del "falso in bilancio", almeno nella versione sinora circolata, evidenzia un alto coefficiente di indeterminatezza. Il che preoccupa. Invero, proprio in materia di "falso in bilancio" la cura da parte del legislatore in ordine alla certezza del confine fra lecito e illecito dovrebbe essere massima.
Ciò per una precisa ragione tecnica. In altre figure di falso punito presenti nell'ordinamento, vi è un dato della realtà storica e materiale con cui confrontare il concetto di vero/falso. In materia di falso in bilancio, no. È quindi lo stesso nucleo del reato a non essere facilmente identificabile in sé: la nozione di non rispondente al vero in materia di bilancio e di comunicazioni sociali è nozione che può essere ricostruita soltanto attraverso altre disposizioni, diverse dalla norma incriminatrice, e suscettibili anch'esse di diverse interpretazioni.
Non esiste infatti un dato di bilancio che sia vero o falso in assoluto: si parla infatti di verità legale, ricostruibile e accertabile soltanto attraverso le norme del codice civile dedicate al bilancio nonché attraverso le regole disposte dai principi contabili internazionali. Pertanto, considerato che il vero/falso contabile non è generalmente (salvo casi clamorosi) di immediato e sicuro accertamento, è necessario che la norma penale che punisce la non corrispondenza al vero sia dotata di altri e ulteriori elementi costitutivi del fatto punito, soggettivi e oggettivi, che possano produrre certezza selezionando il fatto tipico. L'emendamento governativo, purtroppo, pare indirizzato in senso contrario rispetto a tale esigenza. Alcuni esempi.
L'eliminazione delle soglie di punibilità ci riporta al vecchio testo dell'articolo 2621 del Codice civile, sotto la cui vigenza anche il più marginale discostarsi dal vero legale costituiva reato: violando con ciò la primaria regola della effettiva lesività. Certo, nell'emendamento viene prevista la concreta idoneità all'inganno: ma mentre la fissazione di una soglia quantitativa o percentuale seleziona ex ante le condotte punite, operando sulla tipicità del fatto, l'idoneità costituisce un fattore che si accerta ex post, nel processo.
Con la soppressione del richiamo al dolo intenzionale si rende possibile la punizione del fatto sulla base del mero dolo eventuale: cioè, anche nel caso in cui l'autore non voglia direttamente il falso, ma accetti l'eventualità concreta che il bilancio contenga poste non rispondenti al vero. Questa soluzione è molto gravosa in vari casi.
Per gli amministratori della capogruppo, innanzi tutto: nel processo sarà facile affermare che coloro che hanno il compito di redigere il bilancio consolidato di gruppo hanno accettato l'eventualità che il bilancio di una società controllata sia non rispondente al vero. Analogamente per gli amministratori senza deleghe di una qualunque società e anche per i sindaci. Il veicolo della falsità può essere qualunque comunicazione: quindi anche comunicazioni non previste dalla legge.
Anche una semplice intervista può quindi rientrare in tale categoria. Indeterminatezza accentuata dal fatto che il falso ha a oggetto, genericamente, "informazioni". Pregiudicano la certezza anche le norme dei progettati articoli 2621 bis e 2621 ter, norme costruite in modo generico e affidate alla più assoluta discrezionalità del Magistrato.
Non solo: l'emendamento limita l'applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità alle società "non fallibili". Se ne deduce che la causa di non punibilità generale di cui all'articolo 131 bis Codice penale dovrebbe essere esclusa per le altre società. In sintesi. Il fatto di reato è costruito in modo incerto e indeterminato.
E anche gli elementi costitutivi della fattispecie che vengono previsti non delimitano a priori il fatto punito, ma operano a posteriori, soltanto a seguito dell'accertamento giudiziale (come il requisito dell'idoneità o l'attenuante o la causa di non punibilità).
Tale soluzione è perniciosa in termini di certezza. Oggi il processo penale si gioca soprattutto nelle primissime fasi. È all'inizio del procedimento, sulla base della sola iscrizione nel registro degli indagati dell'ipotesi d'accusa affacciata dal Pm, che possono applicarsi i provvedimenti cautelari altrimenti non consentiti se la tipicità fosse selezionata dalle soglie quantitative o da condizioni di procedibilità: mi riferisco alle misure cautelari personali, alle varie forme di sequestro, anche per equivalente, sui beni degli amministratori e dei sindaci nonché sugli assets societari, fino all'applicazione delle figure di "commissariamento" ai sensi del decreto 231/2001 o del decreto 90/2014 (c.d. anticorruzione). Con gli effetti dirompenti - spesso irreparabili - sulla vita aziendale, effetti che ben si conoscono.
