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di Andrea Pugiotto

Il Riformista, 24 gennaio 2023

Domani, in Cassazione, si terrà un’udienza molto attesa: la prima sezione penale, infatti, deve decidere se riproporre o meno alla Consulta i propri dubbi di costituzionalità riguardanti il c.d. ergastolo ostativo. La Suprema corte rimetterà la questione alla Consulta? O riterrà applicabile la riforma, passando così il testimone al Tribunale di sorveglianza? Una storia senza fine, mentre il tempo della detenzione è sempre più tempo perso.

Le puntate precedenti di questa neverending story, messe in serie, compongono i paletti di uno slalom gigante. Promossa nel giugno del 2020, la quaestio censurava l’incostituzionalità della preclusione assoluta alla liberazione condizionale per chi, condannato all’ergastolo per delitti di contesto mafioso, non ha utilmente collaborato con la giustizia. La ragione? Il meccanismo secondo cui “o collabori e ti mettiamo fuori, o stai dentro finché campi” trasforma il carcere a vita in una pena capitale diversamente eseguita: una pena fino alla morte, estranea all’orizzonte costituzionale sempre orientato al recupero sociale del condannato, indipendentemente dal reato commesso. Come già nel 2019 la Corte Edu (Viola c. Italia), anche la Corte costituzionale ha accertato l’illegittimità di tale automatismo, differendone però di un anno la rimozione (ord. n. 97/2021). A che scopo? Concedere al Parlamento un “tempo congruo” per modificare il regime dell’ergastolo ostativo secondo le linee guida tracciate dalla stessa Consulta. Per generosa scelta dei giudici costituzionali (ord. n. 122/2022), quell’arco temporale si è poi dilatato di altri sei mesi, ma inutilmente: incapaci di approvare in tempo la legge necessaria, alle Camere è allora subentrato il Governo che, alla vigilia dell’udienza della Corte costituzionale, ha introdotto una nuova disciplina mediante decreto legge, poi convertito in extremis dal Parlamento. Preso atto dell’intervenuta modifica, la Consulta (ord. n. 227/2022) ha restituito gli atti alla Cassazione cui spetta, ora, valutarne la portata applicativa e la coerenza costituzionale.

Come nel gioco dell’oca, dopo ben 31 mesi, si è tornati alla casella di partenza. Cosa faranno i giudici della prima sezione penale? Preliminarmente, sarà bene che recuperino alle regole basilari del costituzionalismo il tema dell’ergastolo ostativo. Le “valutazioni di ordine costituzionale” auspicate dal ministro degli Interni in nome di una “guerra alla mafia che non può concedere al nemico dei vantaggi” (La Stampa, 18 gennaio), sembrano ignorare la natura rigida della nostra Costituzione che, per ciò, s’impone sulle leggi ordinarie. Costituzione e legge non sono equivalenti, né giuridicamente né politicamente: la prima è parametro di giudizio, la seconda è oggetto di giudizio (se incostituzionale). Mai viceversa.

È, questa, una gerarchia rispondente a una logica garantista: impedire che la maggioranza parlamentare del momento disponga di quanto fissato nella Carta, a tutela di tutti. Vale anche per i principi costituzionali di individualizzazione, progressività del trattamento e risocializzazione delle pene che - nella sua quaestio - la prima sezione penale riteneva violati dal previgente regime dell’ergastolo ostativo.

Ora, però, i giudici di Cassazione si trovano davanti a un regime ostativo rinnovato, riscritto mediante decretazione d’urgenza. Ne siamo proprio certi? Perché si possa parlare di una disciplina validamente sopravvenuta, dev’essere introdotta nel rispetto del procedimento che la Costituzione stabilisce per i decreti legge. Non sembra questo il caso. Se il ricorso alla decretazione d’urgenza si giustifica solo in “casi straordinari” (art. 77, comma 2), cioè imprevedibili, come può considerarsi tale un’udienza della Corte costituzionale pendente da 18 mesi, la cui calendarizzata celebrazione è addotta a motivo dell’intervento governativo? C’è dell’altro: un decreto legge deve presentare contenuti coerenti o almeno riconducibili ad una comune ratio legis. Quello in esame, invece, incapsula di tutto e di più, dalle modifiche al regime dell’ostatività penitenziaria al differimento della riforma Cartabia, da disposizioni sulle controversie della giustizia sportiva agli obblighi di vaccinazione, fino al discusso reato anti-rave: dov’è la sua necessaria omogeneità normativa?

Si tratta di vizi in procedendo non sanabili che - come insegna la giurisprudenza costituzionale - si estendono alla legge di conversione: né il Governo né il Parlamento, infatti, possono attivare o perfezionare il ciclo della decretazione d’urgenza uscendo dai binari tracciati in Costituzione. E se lo fanno, come in questo caso, andrà chiamata in causa la Consulta.

C’è una seconda ragione che rende dubbia l’applicabilità, nel giudizio pendente in Cassazione, della normativa sopravvenuta. A ben vedere, per l’ergastolano ostativo non collaborante, le condizioni di ammissibilità alla liberazione condizionale risultano oggi più gravose di ieri. I molteplici oneri di allegazione raggiungono le vette della probatio diabolica. A regime, non viene dato più alcun rilievo all’impossibilità oggettiva - dunque incolpevole - di collaborare utilmente con la giustizia. Le informazioni richieste alle procure e le valutazioni imposte al giudice sono schiacciate su esigenze di difesa sociale, annichilendo gli esiti positivi di un percorso rieducativo del reo durato decenni. Il limite temporale per accedere alla liberazione condizionale s’innalza da 26 a 30 anni di detenzione. La durata della correlata libertà vigilata raddoppia da 5 a 10 anni. Considerato nella sua unitarietà, dunque, l’istituto risulta modificato in peius rispetto alla pregressa disciplina in base alla quale Salvatore Pezzino - l’ergastolano ostativo ricorrente in Cassazione - aveva chiesto l’accesso alla liberazione condizionale. In quanto peggiorativa, la nuova disciplina non può trovare applicazione al suo caso: lo vieta il principio costituzionale di irretroattività della norma penale più sfavorevole. E se tale applicazione retroattiva si ritiene imposta dalle disposizioni transitorie del decreto legge governativo, saranno queste a dover essere sottoposte a giudizio di costituzionalità, per violazione dell’art. 25, comma 2, Cost.

Esclusa l’applicabilità della nuova disciplina, l’esito sarà - a un tempo - ovvio e paradossale: la prima sezione penale dovrà riproporre la quaestio sulla vecchia normativa ancora applicabile, ma certamente incostituzionale. Nel girotondo del cerino acceso, questo tornerebbe così nelle mani dei giudici costituzionali.

Più realistico, però, è un altro scenario. Dal punto di vista strettamente normativo, oggi, anche un ergastolano ostativo non collaborante può aspirare alla liberazione condizionale, e la sua richiesta “dovrà essere valutata nel merito. Prima, la domanda era destinata al cestino dell’inammissibilità” (Davide Galliani, il manifesto, 18 gennaio). Anche se la sua concessione si rivelerà de facto pressoché impossibile, de iure non esiste più una preclusione assoluta a richiedere la liberazione condizionale. Tanto potrebbe bastare alla Cassazione - giudice di legittimità della legge, e non del merito - per qualificare la riforma come favorevole, dunque applicabile al caso Pezzino. Superato così anche l’originario dubbio di costituzionalità, l’apprezzamento di quanto nel merito dedotto dal ricorrente andrà rimesso al competente tribunale di sorveglianza. Sarà lui, chiamato in concreto ad applicare il nuovo regime ostativo, a sottoporne al futuro giudizio della Consulta i profili normativi di (più che) dubbia costituzionalità.

Se così deciderà la Cassazione, la storia infinita dell’ergastolo ostativo si avvia ad un’ennesima stagione, come certe serie televisive che vanno troppo per le lunghe prendendo tutti (attori e spettatori) per sfinimento. Alla fine di questa vicenda senza fine, delle tre dimensioni (temporale, spaziale, corporale) della pena, è la prima ad essere fatta oggetto di scempio.

Come già sottolineato dal Garante Nazionale dei diritti dei detenuti nella sua ultima relazione al Parlamento, al centro della questione dell’ergastolo ostativo c’è il “tempo” e il suo abuso istituzionale. Il tempo sospeso dei rinvii della Consulta. Il tempo sprecato dalle Camere. Il tempo precipitoso del gattopardesco intervento governativo. Il tempo dilatato per accedere alla liberazione condizionale e per uscire dalla libertà vigilata, voluto dal Governo e condiviso dal Parlamento.

Nel frattempo però, relegato a bordo campo come fosse irrilevante, è il tempo della detenzione a consumarsi inutilmente, nell’attesa finora ignorata di chi avrebbe potuto esercitare il diritto a una pena orientata alla risocializzazione, se solo la Consulta avesse scelto la via maestra della dichiarazione d’incostituzionalità, invece di optare per una catena di ordinanze interlocutorie. Tempo perso. Ed è proprio di “pena del tempo perso”, perché sottrazione di opportunità e di esperienze, che ragiona Stefano Anastasia nel suo ultimo libro (Le pene e il carcere, Mondadori 2022), come di una caratteristica intrinseca del carcere a vita. Potrebbe essere il rassegnato titolo di questo controverso racconto al quale, domani, la Cassazione aggiungerà l’ennesimo capitolo.