di Michela Anna Guerra
altalex.com, 9 luglio 2019
Per la Cassazione (sentenza n. 28216/2019) il giudice deve poter valutare l'esistenza di un interesse concreto, diretto e attuale, al compimento dell'atto. In tema di indagini difensive, sulla richiesta di autorizzazione del difensore all'assunzione di informazioni da persona detenuta ai sensi dell'art. 391-bis cod. proc. pen., il giudice, senza sindacare il merito dell'atto istruttorio, ha un potere di valutazione del titolo di legittimazione, costituito non dal mero mandato difensivo ma dall'indicazione dell'addebito per il quale si procede e dal legame della persona da sentire con il tema di indagine, in modo da consentire al giudice stesso, e prima ancora al pubblico ministero e al difensore della persona detenuta, di apprezzare l'esistenza di un interesse concreto, diretto ed attuale al compimento dell'atto. È quanto afferma la Prima Sezione Penale della Suprema Corte di Cassazione con sentenza 27 giugno 2019, n. 28216 (scarica il testo in calce).
La vicenda - La vicenda nasce a seguito del rigetto da parte del Magistrato di sorveglianza di Avellino della richiesta del difensore di un indagato di autorizzazione all'accesso, ex art. 391-bis, comma 7, cod. proc. pen., alla Casa di reclusione di Sant'Angelo dei Lombardi al fine di svolgere l'esame di un altro detenuto.
Un precedente provvedimento dello stesso Magistrato aveva già rigettato la medesima richiesta in ragione dell'omesso adempimento dell'onere di specificazione dell'oggetto, delle ragioni e dell'utilità dell'incombente istruttorio. Rispetto alla nuova richiesta, acquisito il parere della Dda di Napoli, la quale aveva ribadito la necessità che la richiesta specificasse oggetto e utilità istruttoria dell'atto, il Magistrato aveva rilevato che l'esistenza di tale onere si desume dall'art. 391-bis cod. proc. pen., che annovera, tra gli avvisi obbligatori da darsi prima del compimento dell'audizione, anche quello relativo allo scopo dell'atto.
Da qui la conclusione che debbano essere esplicitati gli elementi da cui desumere oggetto ed utilità dell'atto. Peraltro, siccome il soggetto da esaminare deve essere avvertito dell'obbligo di dichiarare se è indagato nel medesimo procedimento o in procedimento connesso o collegato, occorre che sia messo a conoscenza di elementi di merito da cui potersi desumere l'eventuale sussistenza di profili di connessione o collegamento con i procedimenti a suo carico. Osservato che detto onere non è stato adempiuto il Magistrato aveva rigettato la richiesta.
Il ricorso per cassazione - Avverso il provvedimento ha proposto ricorso il difensore dell'indagato che deduceva il vizio di abnormità poiché attraverso il provvedimento impugnato si è preteso di esercitare un potere non riconosciuto dalla legge. Il giudice aveva acquisito in modo irrituale il parere della Dda e non aveva considerato che gli atti di indagine del difensore non devono essere autorizzati da alcuna Autorità giudiziaria.
L'autorizzazione del giudice è prevista soltanto per legittimare il difensore dell'indagato ad accedere all'Istituto di pena e non per valutare l'utilità dell'atto, che peraltro non può che essere rimessa all'apprezzamento insindacabile della difesa. La richiesta di precisazione dell'oggetto e dello scopo dell'atto si risolve in una indebita violazione del diritto di difesa perché pregiudica l'interesse a non rivelare anticipatamente il risultato atteso dalle indagini.
La decisione - La Suprema Corte nel decidere sul ricorso de quo lo rigettava, specificando innanzitutto che il diniego dell'autorizzazione a ricevere dichiarazioni o assumere informazioni da persona detenuta non è impugnabile, perché la legge non prevede la possibilità di esperire contro tal provvedimento alcun mezzo di impugnazione e nel caso di specie non è neppure un provvedimento abnorme (condizione che avrebbe consentito di superare l'inoppugnabilità, per varie ragioni. Innanzitutto, il ricorrente ha proposto richiesta di autorizzazione per conferire con un soggetto detenuto, poi reiterata negli stessi termini, senza indicare i dati essenziali ai fini di una compiuta valutazione di quanto richiesto. L'art. 391-bis cod. proc. pen. al comma 7 prescrive la necessita di una "specifica autorizzazione".
Occorre allora, per dare senso alla previsione di legge, che la richiesta fornisca le informazioni necessarie sia a un utile intervento del difensore dei soggetto detenuto e del pubblico ministero. Una richiesta che si limiti a sollecitare l'autorizzazione, senza nulla dire sul tema di prova entro cui si svolgerà l'atto di investigazione difensiva e, quindi, sulla particolare posizione che, rispetto ad esso, potrà assumere il soggetto da esaminare, non pone il giudice nelle condizioni per esercitare il potere di autorizzazione che la legge gli attribuisce. Così formulata, la richiesta è talmente generica da risultare inammissibile e l'inammissibilità impedisce di valutare l'atto di diniego in termini di abnormità, seppure la motivazione della mancata autorizzazione non sia, per una parte, conforme a diritto.
Il giudice, contrariamente a quanto assume il ricorrente, ha dunque un potere di valutazione della richiesta difensiva. Invero, se la legge avesse inteso evitare ogni valutazione sulla richiesta difensiva, non avrebbe certo chiamato il giudice al rilascio dell'autorizzazione e, con ogni probabilità, avrebbe affidato al direttore dell'istituto penitenziario di detenzione il compito di riscontrare la richiesta, a quel punto valutabile soltanto come richiesta di accesso in carcere. Il potere di autorizzazione del giudice non implica però alcun sindacato sul merito dell'atto per il quale è fatta richiesta. La valutazione attiene piuttosto al titolo di legittimazione per lo svolgimento dell'attività investigativa. Entro questi ristretti confini possono interloquire sia il pubblico ministero che il difensore della persona ristretta in carcere; ed è questo il parametro a cui il giudice deve rapportarsi per la decisione.
Occorre, pertanto, che siano indicati l'imputazione o l'addebito per il quale si procede nei confronti della persona assistita dal difensore che intende esaminare la persona detenuta, e che sia descritto il legame con quel tema di indagine della persona da sentire, in modo che si possa apprezzare l'esistenza di un interesse meritevole di tutela e valutare un interesse diretto, concreto ed attuale al compimento dell'atto. Nel caso de quo la richiesta è stata disattesa perché il difensore non ha specificato "l'oggetto e l'utilità istruttoria dell'atto".
La motivazione del rigetto è solo in parte conforme alla disciplina processuale si come prima tratteggiata. Il giudice può richiedere l'indicazione del tema investigativo in termini ampi ma non può invece pretendere che sia illustrata la ragione per la quale il difensore richiedente ritiene che quell'atto sarà di utilità per la posizione processuale del suo assistito.
Il fondato timore che il Magistrato di sorveglianza abbia inteso aprire ad un controllo di tal fatta è avvalorato dall'osservazione che ha ritenuto di interpellare la Direzione distrettuale antimafia e antiterrorismo della Procura della Repubblica di Napoli, che non pare, da quel che risulta agli atti, essere il pubblico ministero dell'esecuzione. Ha allora pensato di dover arricchire il bagaglio di informazioni utili a valutare la richiesta.
L'irritualità di siffatto interpello, che in ogni caso non si risolve in una nullità o in altra patologia della decisione, è profilo assorbito dalla valutazione di inammissibilità della richiesta, condizione che non impedisce la riproposizione della stessa con l'indicazione delle informazioni necessarie alla valutazione della legittimazione al compimento dell'atto di investigazione.
Proprio la possibilità di riproposizione della richiesta, che per quanto prima indicato era certo inammissibile, preclude la valutazione di abnormità del provvedimento impugnato, seppure limitatamente alla parte in cui ha imposto un onere di illustrazione dell'utilità istruttoria dell'atto da compiersi.
L'assenza del carattere di abnormità segna, prima ancora che l'infondatezza, l'inammissibilità dell'impugnazione, atteso che il provvedimento, se non abnorme, non è impugnabile per il fatto che la legge non lo qualifica tale, e l'inoppugnabilità oggettiva da luogo all'inammissibilità dell'impugnazione ai sensi di quanto disposto dall'articolo 591, comma 1, lett. b), cod. proc. pen.
Alla declaratoria d'inammissibilità consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. Tuttavia, la Corte non ritiene equo data la complessità della questione di diritto sottesa al ricorso, condannare il ricorrente anche al versamento di una somma di denaro in favore della Cassa delle ammende. Per questi motivi la Suprema Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al solo pagamento delle spese processuali.
