di Alberto Cisterna*
Il Sole 24 Ore, 3 aprile 2025
Il 19 marzo scorso il Parlamento ha approvato il disegno di legge n. 2084 recante “Modifiche alla disciplina in materia di durata delle operazioni di intercettazione”. Il titolo della legge non deve trarre in inganno, perché - in materia di captazioni - la durata degli ascolti costituisce, come dire, l’asse principale della disciplina, l’essenza stessa dello strumento. Quindi, la riforma non si limita a regolare diversamente, per meglio dire restrittivamente, la sola durata delle intercettazioni, ma in modo più immediato ne condiziona l’efficacia come strumento di acquisizione della prova. A una minor durata corrisponde, ad avviso dei più, una restrizione della possibilità di pervenire alla scoperta di elementi di prova utili alle indagini.
La questione è annosa e riguarda, più direttamente, la prassi delle cosiddette “intercettazione a strascico”, ossia l’approntamento di captazioni di lunga durata che, più che essere orientate verso l’accertamento di un determinato reato, si prefiggono una sorta di controllo onnivoro sulla condotta di uno o più soggetti nella convinzione che comunque qualcosa di illecito emergerà. È difficile negare che questi abusi meritassero un’azione di contenimento che, spesso trascurata dal giudice per le indagini preliminari, per cui sono caduti sotto la scure del legislatore che è intervenuto in modo radicale. Probabilmente, come si ripete da danni e malgrado reiterati interventi giurisprudenziali e legislativi, la questione si annida più che sulla mera durata delle intercettazioni, sul disposto dell’articolo 270 Cpp che, ancora, consente il travaso delle captazioni da un reato (ipotizzato e incluso nel perimetro del provvedimento di autorizzazione) verso un altro (totalmente ignoto e inaspettato dagli investigatori). La matrice dello strascico era, forse, da rinvenire in quella disposizione che - in combinato disposto - con la durata praticamente illimitata delle intercettazioni (in teoria, e non solo, prorogabili per tutta l’estensione delle indagini preliminari di decreto in decreto) si prestava a una sorta di sorveglianza capillare e ossessiva su determinati soggetti.
Tanto precisato la riforma dovrebbe conseguire due diversi obiettivi: per un verso, dovrebbe circoscrivere, l’incursione del pubblico ministero sulla segretezza e riservatezza delle comunicazioni dei cittadini, anche se indagati; dall’altro, dovrebbe apportare un contenimento dei costi delle captazioni che hanno un’incidenza non marginale sul bilancio del Ministero della giustizia.
I costi delle intercettazioni - Su quest’ultimo crinale, i dati messi a disposizione da via Arenula evidenziano che nel 2023 è continuata la flessione dei bersagli telefonici (meno 18% rispetto al 2021 e meno 2% rispetto al 2022), mentre sono in crescita i bersagli delle altre tipologie di intercettazione, in particolare quelli delle telematiche e quelli raggiunti con captatore informatico trojan (rispettivamente +24% e +21% rispetto al 2022). I dati relativi al primo semestre 2024 riportano un incremento del numero totale dei bersagli rispetto al primo semestre del 2023 di tutte le tipologie di intercettazione, tranne per quelle ambientali i cui bersagli restano costanti. I costi sono passati dai 166.528.450 del 2021 ai 193.634.139 del 2023; ponendo a raffronto il primo semestre del 2023 (104.426.912) con il primo semestre del 2024 (109.919.702) si coglie un trend di crescita delle spese che potrebbero superare nel 2024 i 200 milioni di euro.
La mancanza di dati disaggregati non consente di verificare quanta parte di queste captazioni concerna i cosiddetti “reati ordinari” (su cui impatta la riforma appena approvata) e quanta sia afferente a delitti a statuto speciale (mafia e terrorismo, in primis) che restano indenni dalle modifiche del 2025. Tuttavia, dalla contrazione delle intercettazioni telefoniche e dal sensibile aumento di quelle telematiche e telematico/ambientali a mezzo trojan è lecito ricavare la conclusione che la maggior parte dei costi concerna i serious crimes di competenza delle Procure distrettuali. Se la conclusione fosse corretta, dovrebbe immaginarsi che la riduzione delle spese sarà minima o comunque di modesto importo, anche se alcune considerazioni devono essere comunque svolte al riguardo.
Come accaduto per l’abrogazione dell’abuso d’ufficio, anche la modifica dei tempi degli ascolti per i reati ordinari, patisce la denuncia che di priverebbero gli investigatori della possibilità di addivenire alla scoperta di reati più gravi rispetto a quelli originariamente ipotizzati o denunciati: così l’abuso d’ufficio avrebbe operato da cosiddetto “reato spia” per una concussione o le captazioni per un reato di corruzione avrebbero potuto condurre alla scoperta di collusioni con la mafia. Il limite di questa impostazione risiede nel fatto che essa è meramente criminologica e non processuale; ossia prefigura un certo modello di agente criminale disinvoltamente occupato nella commissione di una pletora di reati che renderebbe legittimo un monitoraggio ad ampio compasso per contenerne e disvelarne la pericolosità sociale. Come tutti i modelli criminologici, però, richiederebbe una ricognizione precisa per convalidarne la correttezza. Non è sufficiente, cioè, che taluno - quale esperto di settore - enunci sulla base della propria esperienza una siffatta regola, ma occorrerebbe verificare quali frequenze statistiche confermino la tesi; e tanto valeva sia per l’abuso d’ufficio che per le intercettazioni di cui si discute. Ossia sarebbe stato necessario offrire al Parlamento non personali apprezzamenti ed erratiche valutazioni professionali, ma dati precisi che convalidassero la tesi criminologica che si intendeva avvalorare. In mancanza di riscontri scientifici e di analisi verificabili, non è dubbio che spetti al decisore politico il compito di enunciare la politica criminale che intende perseguire e individuare gli strumenti necessari per perseguirla. Sia chiaro, questo non vuol significare che corruzione e mafia possano intersecarsi e interagire, ma che nessun dato concreto è stato offerto per verificare quante volte una intercettazione partita, a esempio, da un’ipotesi di peculato sia giunta la scoperta di condotte di partecipazione mafiosa. In presenza di mere enunciazioni di principio, è evidente che risulta anche complesso approntare critiche argomentate alle opzioni messe in campo dal Parlamento che, con un certo favore della pubblica opinione, sta progressivamente erodendo non solo e non tanto alcuni plessi importanti del sistema penale, ma le basi stesse della visione criminologica (quasi antropologica) su cui si fonda l’attività inquirente almeno negli ultimi tre decenni.
In ogni caso, si deve ricordare che il regime “eccettuato” dell’articolo 13 Dl n. 152/1991 si estende - in forza dell’articolo. 6, comma 1 del Dlgs 9 dicembre 2017 n. 216 - anche ai “procedimenti per i delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, determinata a norma dell’articolo 4 del codice di procedura penale” e, quindi, i più gravi reati dei colletti bianchi rimangono comunque soggetti al precedente regime temporale delle intercettazioni, senza i nuovi vincoli della novella del 2025.
La riforma approvata dal Parlamento - La legge in attesa di pubblicazione sulla “Gazzetta Ufficiale è stata promulgata dal Capo dello Stato il 31 marzo scorso. Il provvedimento si compone di un unico articolo che modifica l’articolo 267 Cpp e l’articolo 13 del Dl 13 maggio 1991 n. 152 in materia di criminalità organizzata, nell’intento di riconfermare anche per le intercettazioni le deroghe previste in nome del cosiddetto “doppio binario”. L’addendum all’articolo 267, comma 3, Cpp consta di un periodo finale secondo cui “Le intercettazioni non possono avere una durata complessiva superiore a quarantacinque giorni, salvo che l’assoluta indispensabilità delle operazioni per una durata superiore sia giustificata dall’emergere di elementi specifici e concreti, che devono essere oggetto di espressa motivazione”.
Una prima considerazione: deve essere corretta la convinzione di quanti sostengono che le intercettazioni potranno riguardare un arco temporale di soli 45 giorni. L’avverbio “complessivamente” lascia intendere che sono possibili interruzioni e riattivazioni (a cura del pubblico ministero) delle intercettazioni nello spazio temporale di 15 giorni (o anche meno, volendo) concesso dal giudice per le indagini preliminari; per cui è ben possibile che le operazioni di ascolto siano sospese anche solo per alcuni giorni in coincidenza con attività dell’intercettato non significative per le indagini o di intervalli “neutri” per le investigazioni; certo c’è in pericolo che siano disperse acquisizioni non marginali per le inchieste durante la “sospensione” delle captazioni, ma questo vale in generale anche per le modalità precedenti, almeno di non immaginare una sorta di full immersion nella vita dell’indagato protratta per mesi e mesi (come pur accadeva, invero). Il regime ordinario, relativo alla generalità dei reati per i quali sono ammesse le intercettazioni, è quello regolato dall’articolo 267, comma 3 Cpp per cui la durata massima delle operazioni è di 15 giorni, prorogabili per periodi successivi di 15 giorni, sino alla soglia dei 45 giorni.
Naturalmente non si è in presenza di una soglia insuperabile, la cui costituzionalità sarebbe stata ampiamente discutibile, ma di un limite temporale oltre il quale scatta un protocollo di delibazione della proroga particolarmente incisivo e rafforzato. In casi, infatti, di “assoluta indispensabilità delle operazioni” questa deve essere “giustificata dall’emergere di elementi specifici e concreti, che devono essere oggetto di espressa motivazione”. Il primo quesito che è lecito formulare attiene alla circostanza se gli “elementi specifici e concreti” debbano emergere dall’attività di captazione in corso, ovvero possono derivare anche da accadimenti esterni al perimetro degli ascolti. A esempio, se nel corso di attività di pedinamento o da altri ascolti emerge che il soggetto intercettato sarà contattato il giorno 45 + x è chiaro che sussiste una palese giustificazione per la prosecuzione delle intercettazioni, sebbene nulla sia emerso dalle captazioni in corso. È evidente che l’attività di investigazioni, se voglia andare a segno, dovrà assumere connotati di particolare sofisticazione e dovrà essere il frutto di un’accurata pianificazione in modo da poter approntare un reticolo di accertamenti che consenta l’utile prosecuzione delle intercettazioni e di evitare lo spreco della poca sabbia che scorre nella clessidra dell’articolo 267 Cpp. A questo proposito, ancora, si deve ritenere che il limite dei 45 giorni sia circoscritto a ciascun “bersaglio” ossia apparato di comunicazione, per cui - in teoria - i tempi sono dilatati laddove si proceda non contestualmente a intercettare un apparato telefonico, uno smartphone, un computer e via seguitando anche se in uso al medesimo soggetto.
I reati sottoposti al nuovo regime - È del tutto corretto il rilievo che delitti gravi quali l’omicidio o lo spaccio di stupefacenti, lo stalking, i maltrattamenti in famiglia, la rapina, la ricettazione, il riciclaggio, la violenza sessuale, i reati finanziari e altri sono soggetti al nuovo regime temporale e non pare certo sufficiente la mera approvazione di un ordine del giorno (il n. 9/02084/001) per ritenere tranquillizzante la situazione in un prossimo futuro. A questo proposito, occorre ricordare la mancanza di una norma transitoria che, in forza del principio del tempus regit actum, imporrebbe l’applicazione immediata della nuova disciplina anche alle captazioni in corso che dovrebbero essere sottoposte al nuovo regime temporale.
Con riguardo, infatti, ad altre importanti modifiche legislative, il Parlamento aveva curato l’adozione di norme transitorie anche se di non agevole interpretazione; così “in tema di intercettazioni mediante captatore informatico (c.d. “trojan horse”) nei reati contro la pubblica amministrazione, qualora nel medesimo procedimento, iscritto prima del 31 agosto 2020, siano state autorizzate captazioni in epoca precedente ed anche successiva a tale data, si applica esclusivamente la disciplina previgente rispetto alle modifiche apportate dal d.l. 30 dicembre 2019, n. 161, convertito, con modificazioni, in legge 28 febbraio 2020, n. 7, poiché la norma transitoria ivi recata all’art. 2, comma 8, deroga al principio “tempus regit actum” ed àncora la normativa processuale applicabile con riguardo all’iscrizione del procedimento penale e non alla data dei singoli decreti autorizzativi” (Cassazione. sezione VI, n. 9158 del 30 gennaio 2024); oppure “in tema di acquisizione dei dati relativi al traffico telefonico e telematico, gli “altri elementi di prova” che, ai sensi della norma transitoria di cui all’art. 1, comma 1-bis, d.l. 30 settembre 2021, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 novembre 2021, n. 178, devono corroborare i cd. “dati esteriori” delle conversazioni, ai fini del giudizio di colpevolezza, possono essere di qualsiasi tipo e natura, in quanto non predeterminati nella specie e nella qualità, sicché possono ricomprendere non solo le prove storiche dirette, ma anche quelle indirette, legittimamente acquisite e idonee, anche sul piano della mera consequenzialità logica, a confortare il mezzo di prova ritenuto “ex lege” bisognoso di conferma” (Cassazione, sezione IV, n. 50102 del 5 dicembre 2023).
Come segnalato durante i lavori parlamentari da esperti auditi dalle Commissioni, compresi diversi magistrati, la riforma avrà rilevanti risvolti pratici. Non è eccessivamente pessimistico pronosticare che la nuova regola sulla durata massima delle intercettazioni comporterà, in un certo numero di casi, il mancato ricorso alle stesse quando si procede per reati diversi da quelli ai quali è riferibile il regime in deroga di cui all’articolo 13 Dl n. 152/1991. Le intercettazioni sono operazioni complesse, sul piano tecnico e investigativo, e un periodo di durata massima così limitato - soli 45 giorni - risulterà il più delle volte insufficiente, pregiudicando sul nascere l’efficacia del mezzo di ricerca della prova.
Naturalmente proprio la citata osservazione preventiva del soggetto da parte degli investigatori (v. acquisizione tabulati o traffico telematico), e la scoperta delle sue abitudini comunicative, dovrebbero consentire in progress di delimitare con precisione anche gli accorgimenti e gli escamotage che sono adoperati per sfuggire al controllo di polizia e pervenire all’identificazione dello strumento “occulto”; strumento, per il quale, è scontata, quasi in re ipsa, la sussistenza delle condizioni legittimanti la proroga, anzi le proroghe perché non è detto che gli “elementi specifici e concreti” debbano emergere a ogni richiesta di proroga. A esempio individuata l’utenza “occultata” - e scoperto che essa è in uso all’indagato o ai suoi complici - questo di per sé è un elemento che legittima la proroga reiterata delle captazioni anche secondo la nuova disciplina che - superata la soglia del 45 giorni - non reclama quello standard probatorio per ciascuna delle proroghe successive.
Una possibile conclusione - Chiunque rilevi che la limitazione temporale dell’attività di intercettazione si ponga in contrasto con il termine di durata complessiva delle indagini preliminari ex articolo 407 Cpp, non prende sufficientemente in considerazione la circostanza:
a) che il termine di 45 giorni è per “bersaglio” ossia per utenza o apparato, non per soggetto;
b) che chiunque tema di essere intercettato adoperata svariati apparati e/o schede per cui difficilmente mantiene in uso lo stesso “bersaglio” per oltre 45 giorni;
c) che, come detto, la scoperta di utenze o apparati “segreti” dischiude sicuramente la possibilità di proroga oltre i 45 giorni quale elemento pienamente giustificante ex articolo 267 Cpp di nuovo conio;
d) che il sacrificio della libertà e segretezza delle conversazioni è consentito dal Codice di rito non per iniziare indagini (a strascico) su un determinato reato o peggio su una certa persona, ma “l’autorizzazione è data con decreto motivato quando vi sono gravi indizi di reato e l’intercettazione è assolutamente indispensabile ai fini della prosecuzione delle indagini” (articolo 267 comma 1 Cpc). E non v’è dubbio che la limitata “finestra captativa” concessa al pubblico ministero lo costringerà a recuperare la vera funzione delle intercettazioni da mezzo di inizio e fine delle indagini a strumento di mera prosecuzione delle stesse. Decenni di ordinaria attività investigativa (pedinamento, osservazione, controlli con telecamere e via seguitando) sono stati fortemente penalizzati dal ricorso massivo, e spesso “pigro” alle captazioni; il freno posto dal Legislatore appare in effetti eccessivo, ma potrebbe svolgere un’importante azione di stimolo verso indagini meno confinate nel recinto di una sala ascolti.
*Presidente di sezione del Tribunale di Roma
