di Alberto Cisterna*
altalex.com, 15 novembre 2022
Il D.L. 31 ottobre 2022, n. 162 pubblicato nella G.U. n. 255 del 31 ottobre 2022 modifica il regime del cd. ergastolo ostativo, ossia dell’impossibilità di accedere ai benefici penitenziari se non in presenza di una collaborazione di giustizia, e lo sostituisce con un complesso iter di accertamento che richiede al detenuto di allegare e dimostrare una serie di circostanze (risarcimento delle vittime, mancanza di collegamenti con l’esterno, inesistenza di un pericolo di un ripristino con gli ambienti di provenienza e via seguitando).
È prevista la raccolta di informazioni, notizie, dati, ma è del tutto evidente che l’intera responsabilità della mitigazione del regime carcerario sarà rimessa alla magistratura di sorveglianza, potendosi escludere che - per reati di grave allarme sociale - ogni altra autorità giudiziaria, di polizia o amministrativa vorrà por mano a pareri favorevoli a detenuti ritenuti pur sempre pericolosi o potenzialmente pericolosi.
Quale sarà la sorte parlamentare del D.L. n. 162/2022 è del tutto prevedibile. La delicatezza dell’argomento in discussione e la pressione dell’opinione pubblica giocheranno, probabilmente, a favore di una conversione integrale del testo rilasciato dal Governo che - come noto - ha semplicemente fatto proprio l’esito dei lavori parlamentari in corso nella precedente legislatura per ovviare alla messa in mora della Corte costituzionale sul regime di carcerazione speciale. È stata, infatti, l’ordinanza n. 97/2021 della Corte costituzionale a evidenziare l’incompatibilità con la Costituzione delle norme che individuavano nella collaborazione di giustizia l’unica possibile strada a disposizione del condannato all’ergastolo per un reato ostativo, per accedere alla liberazione condizionale.
L’opzione della Corte di rimettere al legislatore il compito di operare scelte di politica criminale per mediare le esigenze di prevenzione generale e sicurezza collettiva con il rispetto del principio di rieducazione della pena affermato dall’articolo 27 della Costituzione non era apparsa, sin dall’inizio, la più persuasiva. Una declaratoria di illegittimità costituzionale, oltre che conforme alle ordinarie attribuzioni del Giudice delle leggi, avrebbe anche avuto il vantaggio di orientare il legislatore nell’inevitabile compito di por mano alla disciplina dell’ergastolo ostativo. Il testo rilasciato dal Governo si muove, invero, senza tener in conto alcuna delle obiezioni di fondo sollevate per il regime di massimo rigore, ma mosso dall’unica intenzione di sostituire al regime di presunzione assoluta un coacervo di prescrizioni che rovesciano sul condannato una sorta di probatio diabolica che attenui il precedente rigore assoluto.
Non a caso la relazione che accompagna il disegno di legge n. 274 di conversione al Senato premette che si tratta di regolare la concessione dei benefìci penitenziari ai detenuti e agli internati “non collaboranti”, laddove con la locuzione - in fin dei conti - si opera un rinvio al medesimo problema di fondo: ossia come mitigare la pena dell’ergastolo verso i cosiddetti irriducibili. La qualificazione di questo largo spettro di reclusi con un riferimento preso a prestito dal terrorismo interno dei decenni scorsi, non rappresenta solo un escamotage locutorio, ma il tentativo di meglio perimetrare il cluster criminologico che il decreto-legge 162 prende in considerazione. Sono coloro i quali si ritiene abbiano irreversibilmente abbracciato la logica criminale mafiosa e, in quanto tali, siano lontani da qualsivoglia resipiscenza o rieducazione in carcere. In quanto “irriducibili” solo il pentimento ne può attestare il definitivo scorporo dai sodalizi di appartenenza. In mancanza di esso occorre accontentarsi di surrogati probatori che, comunque, portino in evidenza il medesimo retroterra antropologico e criminologico, ossia la cesura da una vita anteatta che la lunga detenzione non permette di apprezzare in mancanza di altri, importanti indici di conferma.
L’articolo 1 del decreto-legge incide sul comma 1 dell’articolo 4-bis, che - in caso di condanna per alcuni gravi delitti indicati come ostativi - esclude la concessione delle misure dell’assegnazione al lavoro all’esterno e delle misure alternative alla detenzione, fuori dei casi di collaborazione con la giustizia (ai sensi dell’articolo 58-ter ord. Penit. ovvero dell’articolo 323-bis c.p.). In forza del rinvio operato dall’art. 2 della L. 12 luglio 1991, n. 203, il divieto si applica anche alla liberazione condizionale.
Rispetto al testo approvato dalla Camera dei deputati il 31 marzo 2022 (Atto Senato n. 2574), il decreto-legge ha apportato due modifiche:
a) l’estensione del regime ostativo è operata con riferimento all’ipotesi “di esecuzione di pene concorrenti” che - ai sensi dell’art. 663 c.p.p. - si verifica quando vi sia stata condanna con più sentenze o decreti penali per reati diversi e anche quando la condanna per reati ostativi e non ostativi sia stata adottata con un’unica sentenza; si è ritenuto di eliminare dal testo della norma l’aggettivo “concorrenti” con cui si era inteso qualificare le pene in esecuzione;
b) poi si è attribuita rilevanza anche all’accertamento della connessione qualificata eventualmente compiuto in fase esecutiva.
Quindi l’articolo 1, comma 1, ha interamente modificato la disciplina del comma 1-bis dell’articolo 4-bis ord. penit. che - prima della novella in esame - per i cosiddetti reati ostativi consentiva la concessione di benefici e misure nelle ipotesi in cui sia accertata l’inesigibilità (a causa della limitata partecipazione del condannato al fatto criminoso) o l’impossibilità (per l’accertamento integrale dei fatti) della collaborazione: in questi casi, non sussistendo margini per un’utile cooperazione con la giustizia, non operava la preclusione assoluta stabilita dal comma 1, a condizione che fossero stati acquisiti elementi tali da escludere l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata.
Il nuovo regime del D.L. n. 162/2022 prevede la sostituzione del comma 1-bis con tre nuovi commi che recano i requisiti per l’accesso ai benefici. Come detto la norma poggia sulla costruzione di un apposito regime probatorio, fondato sull’allegazione da parte dei detenuti di elementi specifici che consentano di escludere sia l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, sia il pericolo di ripristino di tali collegamenti, anche indiretti o tramite terzi. Orbene, mentre nel primo caso la lunga detenzione dovrebbe di per sé assicurare che il regime detentivo abbia consentito la rescissione pretesa, per le altre ipotesi la discrezionalità appare davvero ad ampio compasso.
In caso, poi, di reati non associativi, tra i quali in particolare quelli contro la pubblica amministrazione, dovranno essere acquisiti elementi per escludere collegamenti con il contesto nel quale il reato era stato commesso. Ora, a parte l’evocazione letteraria di sciasciana memoria, quale portata descrittiva e precettiva possa avere il “contesto” nel caso di reati contro la pubblica amministrazione (ad esempio) è davvero ardimentoso immaginare. Certo la giurisprudenza dovrà faticosamente perimetrare la disposizione e trovarle uno spazio ragionevole di applicazione.
Con riferimento, invece, ai delitti associativi, il decreto-legge - come detto - reca una regolamentazione destinata a superare la previgente presunzione legislativa assoluta secondo cui la commissione di determinati delitti indichi la permanente appartenenza dell’autore alla criminalità organizzata e rappresenti, quindi, un indice di pericolosità sociale incompatibile con l’ammissione ai benefici penitenziari extramurari.
Invero il divieto di ammissione ai benefici in assenza di collaborazione resta in piedi a può essere superato - anche in caso di collaborazione impossibile e inesigibile - in presenza delle concomitanti condizioni:
- dimostrazione da parte dei detenuti di aver adempiuto alle obbligazioni civili e agli obblighi di riparazione pecuniaria conseguenti alla condanna o l’assoluta impossibilità di tale adempimento; si ricordi che spesso si tratta di altissimi risarcimenti in favore delle parti civili che sono rimasti insoddisfatti per decenni, quindi, si è in presenza di una pura prescrizione “manifesto”;
- allegazione da parte degli istanti di elementi specifici che consentano di escludere sia l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva e con il contesto nel quale il reato è stato commesso, sia il pericolo di ripristino di tali collegamenti, anche indiretti o tramite terzi; una prova positiva che grava sul detenuto - spesso in regime di 41-bis - che non è chiaro come possa conseguire, se non a patto di contatti e collegamenti con l’ambiente esterno che potrebbero essere, a loro volta, la prova dell’attualità del loro inserimento;
Comunque, il nuovo comma 1-bis.1. detta una apposita disciplina, di stampo meno rigorista, per i reati non associativi, tra cui i delitti contro la pubblica amministrazione, per i quali si esclude la sussistenza dell’onere di allegazione in relazione all’assenza di collegamenti con la criminalità organizzata e al pericolo di ripristino di tali collegamenti. L’onere di allegazione è, altresì, escluso in relazione al pericolo di ripristino dei collegamenti con il contesto nel quale il reato venne commesso. Il comma 1-bis.2, tuttavia, prevede che si applichi il più gravoso regime di cui al comma 1-bis quando il detenuto o l’internato abbia riportato una condanna anche per il delitto di cui all’art. 416 c.p. finalizzato alla commissione dei delitti indicati nel medesimo comma 1-bis.1.
Il comma 1-bis, poi, evoca espressamente una delle argomentazioni della sentenza della Corte costituzionale n. 253/2019 che, in relazione ai permessi-premio, aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4-bis comma 1 nella parte in cui non prevedeva che potessero essere concessi tali permessi anche in assenza di collaborazione con la giustizia “allorché siano stati acquisiti elementi tali da escludere, sia l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, sia il pericolo del ripristino di tali collegamenti”. La sentenza della Consulta aveva evidenziato che il “regime probatorio rafforzato” si estende all’acquisizione di elementi che escludono non solo la permanenza di collegamenti con la criminalità organizzata “ma altresì il pericolo di un loro ripristino, tenuto conto delle concrete circostanze personali e ambientali”. La Corte costituzionale aveva ricordato che questa simmetria si rendeva necessaria “al fine di evitare che il già richiamato interesse alla prevenzione della commissione di nuovi reati, tutelato dallo stesso articolo 4-bis ord. penit., finisca per essere vanificato”.
La pronuncia del 2019 evidenziava, infatti, fosse onere dello stesso condannato che richiede il beneficio “fare specifica allegazione di entrambi gli elementi - esclusione sia dell’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata che del pericolo di un loro ripristino”. Quindi l’accertata permanenza dei collegamenti o il rischio di un loro ripristino si equivalgono e sono concorrenti; c’è da attendersi, però, non sotto il profilo del gradiente probatorio che deve avere, necessariamente, una diversa consistenza.
A questo proposito si deve ricordare che la Corte di legittimità si è di recente espressa precisando, quanto alla concessione del permesso premio a soggetto condannato per delitti ostativi, che è illegittima l’ordinanza del giudice di sorveglianza che dichiari l’inammissibilità dell’istanza per omessa specifica allegazione di elementi di prova idonei a dimostrare la sussistenza dei requisiti sulla base dei quali, dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 253/2019, può essere concesso il beneficio (vale a dire l’assenza di collegamenti con la criminalità organizzata e del pericolo del loro ripristino), essendo a tal fine sufficiente l’allegazione di elementi fattuali (quali, ad esempio, l’assenza di procedimenti posteriori alla carcerazione, il mancato sequestro di missive o la partecipazione fattiva all’opera rieducativa) che, anche solo in chiave logica, siano idonei a contrastare la presunzione di perdurante pericolosità prevista dalla legge per negare lo stesso, potendo, eventualmente, il giudice completare l’istruttoria anche d’ufficio (Cass. pen., Sez. I, 14/7/2021, n. 33743).
E, con una pronuncia ancora più recente ha precisato che “a seguito della declaratoria di parziale incostituzionalità dell’art. 4-bis, comma 1 - nella parte in cui, in difetto di collaborazione con la giustizia, escludeva il riconoscimento dei benefici ai detenuti per delitti ostativi di cd. prima fascia, anche allorché fossero stati acquisiti elementi che escludessero sia l’attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata che il pericolo di un loro ripristino - il giudice di sorveglianza, al fine di verificare la concedibilità di un permesso premio ex art. 30-ter ord. penit., è tenuto a compiere un esame in concreto degli elementi “individualizzanti” che caratterizzano il percorso rieducativo del detenuto, dai quali si possa desumere la proiezione attuale a recidere i collegamenti criminali mafiosi e a non riattivarli in futuro” (Cass. pen., Sez. V, 28/2/2022, n. 19536).
Lo snodo cruciale della nuova norma si annida, quindi, in questo onere di allegazione che la Cassazione aveva già chiarito come dovesse essere declinato “allegazione specifica, in particolare, significa che gli elementi di fatto prospettati nella domanda devono avere una efficacia “indicativa” anche in chiave logica, di quanto occorre a rapportarsi al tema di prova”. Sennonché il decreto-legge - sconfinando nel giardino proibito dell’apprezzamento delle prove - ha stabilito che gli elementi che l’istante dovrà allegare per ottenere l’accesso ai benefici dovranno essere diversi e ulteriori rispetto:
a) alla regolare condotta carceraria;
b) alla partecipazione del detenuto al percorso rieducativo;
c) alla mera dichiarazione di dissociazione dall’organizzazione criminale di eventuale appartenenza; e che il giudice di sorveglianza dovrà in proposito:
1) tenere conto delle circostanze personali e ambientali, delle ragioni eventualmente dedotte a sostegno della mancata collaborazione, della revisione critica della condotta criminosa e di ogni altra informazione disponibile;
2) accertare la sussistenza di iniziative dell’interessato a favore delle vittime, sia nelle forme risarcitorie che in quelle della giustizia riparativa.
Una linea molto fluida in cui rischiano di confluire anche mere informazioni di polizia prive di riscontri e di elementi concreti e che rimette alla magistratura di sorveglianza una ampia discrezionalità, ma solo contra reum.
Ma, a ben considerare, è esattamente il percorso che la Corte costituzionale aveva tracciato nell’ordinanza n. 97/2021 ove aveva chiarito che “la presunzione di pericolosità sociale del condannato all’ergastolo che non collabora, per quanto non più assoluta, può risultare superabile non certo in virtù della sola regolare condotta carceraria o della mera partecipazione al percorso rieducativo, e nemmeno in ragione di una soltanto dichiarata dissociazione. A fortiori, per l’accesso alla liberazione condizionale di un ergastolano (non collaborante) per delitti collegati alla criminalità organizzata, e per la connessa valutazione del suo sicuro ravvedimento, sarà quindi necessaria l’acquisizione di altri, congrui e specifici elementi, tali da escludere, sia l’attualità di suoi collegamenti con la criminalità organizzata, sia il rischio del loro futuro ripristino”. Il tema cruciale è stabilire, però, su quale parte gravi l’onere di allegazione; circostanza, questa, che la Corte costituzionale non ha risolto secondo la traiettoria del decreto-legge 162.
Il nuovo comma 2 dell’articolo 4-bis ord. penit. rimodula il procedimento per la concessione dei benefici penitenziari in favore dei detenuti non collaboranti condannati per reati cosiddetti ostativi, stabilendo che il giudice di sorveglianza, prima di decidere sull’istanza, abbia l’obbligo di chiedere il parere del pubblico ministero presso il giudice che ha emesso la sentenza di primo grado o, se si tratta di condanne per i gravi delitti indicati dall’art. 51, commi 3-bis e 3-quater del codice di procedura penale, del pubblico ministero presso il tribunale del capoluogo del distretto ove ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di primo grado e del Procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo.
Il tutto in linea con quanto previsto dal D.L. n. 28/2020 che - interpolando gli articoli 30-bis e 47-ter ord. penit. - ha parimenti voluto che, prima della concessione di un permesso (articolo 30) e della cosiddetta detenzione domiciliare “in surroga” (articolo 47-ter, comma 1-ter), oppure della proroga di quest’ultima, l’autorità procedente debba acquisire alcuni pareri: in caso di richiesta proveniente da detenuti per delitti ex art. 51, commi 3-bis e 3-quater, c.p.p., il parere del procuratore distrettuale, cui si aggiunge - in relazione a soggetti sottoposti al regime speciale di cui all’art. 41-bis ord. penit. - quello del procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo. Inoltre, il giudice di sorveglianza deve:
a) acquisire informazioni dalla direzione dell’istituto dove l’istante è detenuto o internato;
b) disporre nei confronti del medesimo, degli appartenenti al suo nucleo familiare e delle persone ad esso collegate, accertamenti in ordine alle condizioni reddituali e patrimoniali, al tenore di vita, alle attività economiche eventualmente svolte e alla pendenza o definitività di misure di prevenzione personali o patrimoniali.
Il timing di questo, invero defaticante procedimento, è stato regolato dal decreto-legge il quale prevede che i pareri, con eventuali istanze istruttorie, e le informazioni e gli esiti degli accertamenti siano resi entro sessanta giorni dalla richiesta, prorogabili di ulteriori trenta giorni in ragione della complessità degli accertamenti e che decorso tale termine, il giudice decida anche in assenza dei pareri e delle informazioni richiesti. La norma di nuovo conio assicura, inoltre, che in caso di acquisizione di elementi “negativi” sia data al condannato la facoltà di fornire, entro un congruo termine, idonei elementi di prova contraria (in linea con quanto previsto dalla citata sentenza n. 253/2019 della Corte costituzionale).
Chiunque abbia un minimo di esperienza del settore sa bene che nessuna delle autorità coinvolte sarà disponibile a rendere un parere favorevole al detenuto di massima pericolosità e che tutta la responsabilità sarà gravante sul giudice di sorveglianza chiamato a distinguere tra allarmanti supposizioni e declamazione e concreti elementi di prova. In chiusura si precisa che il decreto-legge subordina la concessione dei benefici ai detenuti soggetti al regime carcerario speciale ex art. 41-bis ord. penit., alla previa revoca di tale statuto di detenzione cui - quasi sempre - ostano i medesimi elementi suggestivi di cui si è detto.
*Magistrato, Presidente di sezione al Tribunale di Roma
