di Carminantonio Esposito*
Il Mattino, 28 agosto 2020
La recente riforma contenuta nel "decreto semplificazioni" del governo ha modificato il testo originario dell'articolo 323 del Codice penale che prevede e punisce l'abuso d'ufficio. Si tratta della quarta modifica, seguita a quella che - nel 1997 - indicava nella "violazione di legge o di regolamento", o nell'inadempimento dell'obbligo di astensione le condotte tipiche del pubblico ufficiale e dell'incaricato di pubblico servizio costitutive del delitto di abuso di ufficio.
L'articolo 23 del decreto legge ha sostituito all'espressione "violazione di legge odi regolamento" la frase "violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità". E dunque è stato ristretto il quadro delle condotte rilevanti per legge, essendo stata da esso espunta la violazione delle norme regolamentari. L'iniziativa governativa desta non poche perplessità, sia per la natura del procedimento (decretazione d'urgenza) scelto per l'adozione della riforma, sia per il contenuto della riforma stessa. La nostra Costituzione attribuisce la produzione delle norme legislative ad un organo (il Parlamento) il cui potere deriva direttamente dal popolo.
In deroga alla regola generale posta dall'art. 70 Costituzione ("la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere"), il governo può adottare provvedimenti con forza di legge solo in due ipotesi ("delegazione delle Camere"; oppure "casi straordinari di necessità ed urgenza"), nessuna delle quali è configurabile nella fattispecie in esame.
In particolare, l'urgente necessità di rilanciare la nostra economia (danneggiata dalla pandemia da Covid-19) giustifica l'adozione con decreto legge di norme giuridiche idonee a semplificare l'organizzazione della pubblica amministrazione ed a snellire i procedimenti amministrativi connessi con le molteplici e varie attività produttive del nostro Paese. Invece, il ricorso alla decretazione d'urgenza per modificare la struttura del delitto di abuso di ufficio suscita dubbi di costituzionalità per il semplice motivo che tale modifica non rappresenta un caso straordinario di necessità e di urgenza. Passando al merito, va rilevato che modificare l'art. 323 del nostro codice penale, eliminando la violazione dei regolamenti ed attribuendo rilevanza penale alla violazione delle sole leggi vincolanti per l'attività amministrativa, significa decretare l'abolizione di fatto del delitto di abuso di ufficio. E ciò per un duplice motivo.
Da un lato, a causa dell'ampio processo di delegificazione in atto nel nostro ordinamento, le "specifiche regole di condotta" sono espressamente previste soprattutto (o quasi esclusivamente) da norme regolamentari. Dall'altro lato, "favoritismi", anche gravi, possono nascondersi nelle pieghe dell'esercizio non corretto dei poteri discrezionali attribuiti dalla legge alla pubblica amministrazione. La scelta compiuta dall'art. 23 del decreto legge di escludere la rilevanza penale di entrambe le sopraindicate ipotesi non sembra condivisibile.
All'obbligo di imparzialità posto a carico della Pubblica amministrazione dalla Costituzione corrisponde il diritto soggettivo all'uguaglianza di trattamento spettante ad ogni persona. La Pubblica amministrazione non può violare la regola inderogabile dell'imparzialità perché la discrezionalità amministrativa deve essere esercitata sempre nell'interesse pubblico e mai in funzione dell'interesse privato. In questa seconda ipotesi l'esigenza di difendere la discrezionalità amministrativa dall'intervento del giudice penale diventa recessiva rispetto all'obbligo di imparzialità gravante sulla pubblica amministrazione.
Peraltro l'esigenza di fronteggiare la "burocrazia difensiva" o la "sindrome della firma" già trovava valido riconoscimento nella formulazione dell'art. 323 c.p., della quale fu autorevole relatore in commissione alla Camera dei Deputati l'illustre avvocato Vincenzo Siniscalchi. Quella legge, infatti, aveva inserito nella struttura del delitto di abuso d'ufficio il requisito della ingiustizia (riferita sia alla condotta sia all'evento) ed il dolo intenzionale dell'evento (vantaggio patrimoniale o danno).
Questi elementi sono totalmente estranei alla nozione di illegittimità dell'atto amministrativo. E dunque va detto chela gestione dell'emergenza epidemiologica non può giustificare, in assenza di ragionevole bilanciamento con altri interessi di rango costituzionale, limitazioni alla tutela penale del diritto soggettivo di fonte costituzionale all' imparzialità della pubblica amministrazione. Resta un'unica speranza: l'approvazione in sede di conversione in legge di un emendamento soppressivo dell'art. 23.
L'eventuale modifica dell'art. 323 c.p. dovrà seguire il procedimento legislativo ordinario e potrà avvalersi del contributo degli addetti ai lavori, seguendo l'esempio della Commissione Giustizia della Camera dei Deputati che, nel 1996, procedette all'audizione di giuristi, magistrati, avvocati ed associazioni di enti locali. Contrasta con il comune senso di giustizia non ravvisare l'abuso di ufficio nella condotta del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio che nello svolgimento delle funzioni o del servizio, violando norme previsti da regolamenti (per esempio, un regolamento edilizio), intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto.
*Già presidente del Tribunale di Sorveglianza di Napoli
