di Vladimiro Zagrebelsky
La Stampa, 30 settembre 2023
Il tramonto della legge, così come è tradizionalmente conosciuta nei Paesi dell’Europa continentale, ha trovato una nuova conferma in una importante sentenza della Corte costituzionale. La legge di norma è “generale e astratta”. Essa vale egualmente per tutti e lega conseguenze giuridiche al verificarsi delle condizioni che integrano la fattispecie che la legge descrive. Il giudice è soggetto (soltanto) alla legge, nel senso che, una volta constatato il verificarsi di quelle condizioni, è vincolato a trarne le conseguenze indicate dalla legge. “Essere inanimato”, “bocca della legge” sono le formule usate dall’Illuminismo per definire il giudice e quel suo ruolo. La realtà non è mai stata veramente in tal senso. Almeno in linea di principio però la discrezionalità del giudice nel risolvere il caso doveva essere limitata, in modo che il tenore della decisione risalisse il più possibile a chi ha prodotto la legge (ora il Parlamento) e non al singolo giudice.
Accade però che, specialmente in certe materie, sempre meno si accetti che restino irrilevanti gli elementi specifici del caso concreto, ulteriori rispetto a quelli scritti nella legge: che cioè, in tal senso, le decisioni giudiziarie siano “astratte”. Si potrebbe pensare che un tale esito sia necessario per assicurare l’eguaglianza di trattamento di tutti davanti alla legge. Ma l’irrilevanza dei dettagli del caso concreto -che lo rendono differente da tutti gli altri- in realtà impone eguale trattamento per casi diversi e dunque finisce per collidere proprio con l’esigenza di eguaglianza. Da tempo, quindi, cresce la diffidenza rispetto alle previsioni legislative di conseguenze automatiche -cioè inevitabili- ogni volta che si constati che il fatto corrisponde alla descrizione legislativa. Oltre alla attenzione prestata dal principio di eguaglianza ai profili concreti - che richiede considerazione per le differenze - , una ormai non recente novità è rappresentata dal sopravvento di fonti normative internazionali e specificamente europee. In esse le formule usate sono normalmente generali e indicano principi, senza descrivere specifiche fattispecie concrete da cui far discendere conseguenze. È in questo contesto che si inserisce l’orientamento della Corte costituzionale di sfavore per le previsioni di automatismi adottate dalle leggi: un orientamento che da ormai numerosi anni porta la Corte a dichiarare l’incostituzionalità di norme che quegli automatismi stabiliscono o, come è avvenuto nella sentenza dell’altro ieri, a adottare una interpretazione della legge compatibile con le previsioni costituzionali, con esclusione dell’automatismo e attribuzione invece della decisione al giudice del caso concreto.
La legge del 1983 (Diritto del minore ad una famiglia) disciplina la adozione in varie forme e, per quella ordinaria, stabilisce la cessazione dei “rapporti dell’adottato verso la famiglia d’origine, salvi i divieti matrimoniali”. A lungo e ancor ora prevalentemente la lettura di tale formula è stata nel senso della cessazione di ogni tipo di rapporto. Il carattere assoluto della recisione dei legami con la famiglia di origine si fa derivare dalla valutazione effettuata in via generale dal legislatore, secondo la quale solo la cancellazione della famiglia di origine garantirebbe l’interesse del minore. Nessuno spazio dovrebbe avere la valutazione in concreto. Nel caso specifico il padre dei bambini aveva ucciso la loro madre; i bambini erano in stato di abbandono, ma avevano un buon rapporto con i nonni. Considerando che l’automaticità della interruzione di ogni rapporto famigliare contrastava con le particolarità della vicenda concreta, il Procuratore generale della Corte di Cassazione aveva proposto una lettura del testo di legge nel senso che venivano automaticamente a cessare solo i rapporti giuridici con la famiglia di origine, ma non - quando fosse necessario nell’interesse dell’adottato - quelli di natura socio-affettiva. La Cassazione aveva però ritenuto che la lettera della legge fosse inequivoca e insuscettibile di altra interpretazione. Donde la questione di costituzionalità, sollevata davanti alla Corte costituzionale. Essa ha ammesso che il giudice della adozione possa stabilire che - come era avvenuto nel caso che ha originato la decisione costituzionale - l’adottato possa avere incontri con alcuni membri della famiglia di origine. Tale possibilità è coerente con la evoluzione dell’istituto dell’adozione, che ad esempio riconosce ora all’adottato il diritto di essere informato della sua condizione di figlio adottivo ed anche di ottenere informazioni sull’identità dei genitori biologici. La rottura dei legami con la famiglia di origine non è più assoluta. Anche per influenza della giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani, come scrive la Corte costituzionale, si ritiene ora che “lo sviluppo della personalità del minore abbandonato non richieda, sempre e di necessità, una radicale cancellazione del passato, per quanto complesso e doloroso. La tutela dell’identità del minore si associa al riconoscimento dell’importanza che rivestono, da un lato, la consapevolezza delle proprie radici e, da un altro lato, la possibile continuità delle relazioni socio-affettive con figure che hanno rivestito un ruolo positivo nel suo processo di crescita”.
La fine di ogni rapporto con tutti i membri della famiglia di origine non è più l’effetto necessario e automatico della adozione, deciso dal legislatore una volta per tutte. Essa e la sua modulazione dovrà invece essere frutto della decisione giudiziale. Deriverà dalla valutazione di tutte le circostanze del caso, alla luce del principio - costituzionalmente rilevante - del prevalere del concreto interesse del minore. Arretra ancora una volta l’incidenza delle scelte legislative e aumenta quella della decisione del giudice. Si tratta di una evoluzione che si svolge ormai da tempo, non solo in Italia e riguarda vari campi del diritto, non solo quello dei rapporti famigliari. Sembra non rendersene conto il legislatore, che prosegue impegnandosi a dettagliare e irrigidire le disposizioni che approva. E rimane in ombra -coperta dalla sola sua indipendenza- una discussione e una risposta al quesito che riguarda le qualità richieste ad un giudice, incaricato di svolgere quel sempre più gravoso compito.
