di Roberto Righi
Il Dubbio, 30 dicembre 2020
È opportuna una prima riflessione, dopo un anno di emergenza sanitaria, economica e sociale. E dopo un anno di stravolgimento della gerarchia e delle categorie delle fonti e di quelle che si sarebbero potute definire le (relative) certezze in materia del giurista contemporaneo.
Voglio partire da una recente sentenza della Corte Costituzionale, resa però in epoca che sembra ormai lontana, perché "pre-virus". Con essa, affrontando le limitazioni alla libertà personale conseguenti alle misure di pubblica sicurezza previste dal d.lgs. 159/ 2011, la Corte ha fatto importanti affermazioni di principio. E cioè che "le misure in questione in tanto possono considerarsi legittime, in quanto rispettino i requisiti cui l'art. 13 Cost. subordina la liceità di ogni restrizione alla libertà personale, tra i quali vanno in particolare sottolineate la riserva assoluta di legge (rinforzata, stante l'esigenza di predeterminazione legale dei "casi e modi" della restrizione) e la riserva di giurisdizione.
Gli esiti cui è approdata la giurisprudenza costituzionale italiana, che in questa sede devono essere riaffermati, finiscono così per attribuire un livello di tutela ai diritti fondamentali dei destinatari della misura della sorveglianza speciale, con o senza obbligo o divieto di soggiorno, che è superiore a quello assicurato in sede europea. La riconduzione delle misure in parola all'alveo dell'art. 13 Cost. comporta, infatti, che alle garanzie (richieste anche nel quadro convenzionale) a) di una idonea base legale delle misure in questione e b) della necessaria proporzionalità della misura rispetto ai legittimi obiettivi di prevenzione dei reati (proporzionalità che è requisito di sistema nell'ordinamento costituzionale italiano, in relazione a ogni atto dell'autorità suscettibile di incidere sui diritti fondamentali dell'individuo), debba affiancarsi l'ulteriore garanzia c) della riserva di giurisdizione, non richiesta in sede europea per misure limitative di quella che la Corte Edu considera come mera libertà di circolazione, ricondotta in quanto tale al quadro garantistico dell'art. 2 Prot. n. 4 Cedu" (sent. n. 24/ 2019).
Tutti gli italiani, anche se non leggono la Gazzetta Ufficiale conoscono però il D. L. 2 dicembre 2020 n. 158 e il D. L. 18 dicembre 2020 n. 172 e stanno vivendo in questi giorni le limitazioni ivi contenute alle libertà di circolazione e di domicilio. Le quali confliggono frontalmente con gli artt. 13, 14 e 16 della Costituzione. Se per questa volta si è rispettata da parte del Governo - attraverso la decretazione d'urgenza - la riserva assoluta di legge che pertiene a tali diritti apparentemente "inviolabili", mentre la fonte secondaria atipica rappresentata dai D.P.C.M. sino ad oggi intervenuti in materia era certamente incostituzionale, prima di tutto per la mancanza di capacità a disciplinare le limitazioni ai diritti di libertà che ne sono conseguite, altrettanto non può dirsi quanto al contenuto di tali decreti legge, la cui lettera confligge frontalmente con le norme costituzionali sopra citate. Ma non solo con esse.
Queste però sono considerazioni al limite dell'ovvio. Ma come si spiega tutto questo? Anche se la gravosità delle limitazioni subite dai cittadini italiani è certamente la più intensa, quella dei ripetuti lockdown è un'esperienza comune alle democrazie occidentali, benché fondate sulla "rule of law". Ma il giudizio sulla legittimità costituzionale dei D. L. 158 e 172 del 2020 spetterà alla Corte Costituzionale, se ne sarà investita in via incidentale e qui non intendiamo anticiparlo.
Intendiamo solo darne una parziale spiegazione, in termini di realismo giuridico. Nei giorni scorsi su questo quotidiano è stato infatti autorevolmente ricordato da Ginevra Cerrina Feroni che il bisogno di sicurezza rappresenta un valore "super primario", che non entra nel tradizionale bilanciamento con gli altri diritti costituzionali, anche con quelli definiti inviolabili, perché vi prevale necessariamente.
Potremo allora dire che siamo di fronte ad un bisogno di difesa del singolo e della collettività, che deve essere assicurato dal potere esecutivo e quindi dal suo vertice rappresentato dal Governo e soprattutto dal Presidente del Consiglio dei Ministri ex art. 95 Cost., il quale, in una situazione eccezionale come quella che stiamo vivendo, inevitabilmente assume la capacità di "mangiarsi" molti dei diritti fondamentali assicurati dalla Costituzione.
Questo spiega ad un tempo l'esautoramento del Parlamento, come se fossimo in stato di guerra ex art. 78 Cost. e l'emersione di quelle fonti atipiche promananti appunto del Presidente del Consiglio dei Ministri, che peraltro per Costituzione non dispone di alcun autonomo potere normativo.
In questa situazione governata dallo stato di necessità recedono dunque non solo le categorie delle fonti normative, ma persino la Costituzione. E soltanto un organo di garanzia come la Corte Costituzionale potrà probabilmente dirci in futuro se i poteri normativi così esercitati hanno avuto nondimeno una copertura costituzionale. È certo però che tutto il diritto dell'emergenza che stiamo vivendo avrebbe avuto quantomeno bisogno di una legittimazione, che vada oltre il semplice meccanismo della fiducia parlamentare.
È necessario che queste limitazioni, che tutti noi stiamo vivendo e subendo in questi giorni, abbiano una fortissima copertura politica. Che il Governo che le dispone possa cioè dirsi il Governo di tutti gli italiani nel periodo più difficile dell'intera storia repubblicana. Altra forma di legittimazione non è possibile. Ma al momento essa è assente, con le conseguenze sotto gli occhi di tutti. Che saranno destinate ad aggravarsi ancora.
*Avvocato
