di Francesco Machina Grifeo
Il Sole 24 Ore, 28 febbraio 2026
La Cassazione, sentenza n. 7360/2026, ha chiarito che non scatta alcuna incompatibilità all’interno della stessa fase cautelare, in quanto resta estranea al giudizio vero e proprio. Durante la fase cautelare, non scatta l’incompatibilità per il GIP che si trovi a pronunciarsi nei confronti dello stesso indagato dopo l’annullamento, per vizi formali, della precedente ordinanza restrittiva. Il procedimento, infatti, non è ancora entrato nella diversa fase del “giudizio” - inteso come processo destinato a concludersi con una decisione di merito - ma permane nella medesima fase cautelare, nella quale il convincimento del giudice si forma progressivamente. Lo ha deciso la Corte di cassazione, con la sentenza n. 7360/2026, dichiarando inammissibile il ricorso di un uomo gravemente indiziato per falso in atto pubblico.
Il GIP aveva applicato la misura cautelare degli arresti domiciliari. Il Tribunale del riesame aveva annullato la misura per omesso interrogatorio preventivo. Il procedimento tornava allo stesso GIP-persona fisica che fissava l’interrogatorio. L’indagato proponeva ricusazione, sostenendo che il giudice si fosse già espresso sul merito dell’accusa. La Corte d’appello respingeva la ricusazione. Da qui il ricorso in Cassazione per violazione di legge e vizio di motivazione, con la richiesta di sollevare anche la questione di legittimità costituzionale dell’art. 34 c.p.p. per contrasto con gli artt. 3, 24, 111 Cost., quest’ultimo in relazione agli artt. 6 CEDU e 14, par. 1.
Sotto la lente della Suprema corte è finita dunque la disposizione nella parte in cui non prevede l’incompatibilità a decidere sulla medesima istanza cautelare del giudice per le indagini preliminari che, nell’ambito dello stesso procedimento, abbia già accolto quell’istanza, emettendo, a carico dell’indagato, un’ordinanza cautelare personale poi annullata dal Tribunale del riesame per il mancato espletamento dell’interrogatorio preventivo ex art. 291, comma 1-quater, cod. proc. pen.
Per la Quinta Sezione la questione è infondata atteso che la decisione in materia cautelare, non afferendo all’innocenza o alla colpevolezza, non può essere “pregiudicata” da altra decisione cautelare, quand’anche relativa al medesimo oggetto, non presentando i caratteri del “giudizio”, mentre l’attività che si vorrebbe “pregiudicante” risulta svolta nella medesima fase processuale.
“La decisione cautelare - si legge nella sentenza - può essere causa di incompatibilità rispetto al giudizio di responsabilità, mentre invece, nella fase cautelare, i precedenti provvedimenti non sono mai causa di incompatibilità del giudice che ha preso parte alle relative decisioni, poiché si tratta di decisioni concernenti un procedimento incidentale”. “Ergo - prosegue la Cassazione - la decisione in tema cautelare non può assumere valore pregiudicante rispetto a altra decisione cautelare, quand’anche i relativi provvedimenti abbiano il medesimo oggetto, in quanto la funzione asseritamente pregiudicata non riguarda la delibazione dell’innocenza o della colpevolezza dell’imputato, bensì i gravi indizi di colpevolezza e le esigenze cautelari”.
In secondo luogo, nel caso in esame, rispetto alla “attività pregiudicante”, manca il requisito della diversità di fase. Il giudice per le indagini preliminari che deve nuovamente pronunciarsi sulla istanza cautelare si trova esattamente nella medesima fase processuale in cui si trovava quando ha emesso l’ordinanza cautelare oggetto di annullamento a opera del Tribunale del Riesame. Peraltro - conclude la Cassazione - l’annullamento di un provvedimento cautelare non dà luogo a incompatibilità neppure quando proviene della Corte di cassazione (e tanto meno, quindi, quando promani da una pronuncia del Tribunale del riesame).
