di Giorgio Spangher
Il Dubbio, 9 maggio 2026
L’inerzia sulle norme per il sequestro delle “chat”, segnalata da Guido Camera, è solo l’ultimo dei casi in cui la consulta resta l’unico baluardo. Con una lettera indirizzata al Parlamento, l’avvocato Guido Camera, in relazione ai ritardi della politica nell’attuare le leggi riformatrici, evidenzia come i vuoti in questione siano colmati dall’intervento della giurisprudenza. Il dato relativo alle implicazioni dei ritardi della politica sulle varie tematiche, soprattutto se conflittuali o sensibili, è noto: basti pensare al tema del “fine vita”. Calando questa premessa sui nodi della giustizia penale, si possono sviluppare alcune riflessioni più articolate.
La contrapposizione politica tra le diverse visioni della funzione del processo, in particolare, è alla base dello stallo riformatore: spesso le iniziative, dopo lunghe verifiche e approfondimenti nella commissione parlamentare di competenza, si arenano proprio per i contrasti che in quella sede sono emersi.
In questo limbo, lo spazio decisorio è governato dalla giurisprudenza, che è chiamata all’applicazione della legge esistente secondo una visione di natura “conservativa” e “restrittiva”, considerata - culturalmente - la ritenuta relazione del processo penale (id est, l’accertamento della verità e la sua funzione onnivora). Anzi, questo favorisce l’estensione delle norme che regolano le situazioni di maggiore gravità a quelle connotate da una rilevanza minore (si pensi alle “sezioni unite Scurato” in tema di uso del trojan). In questo contesto emergono alcuni elementi specifici legati soprattutto alla presenza della criminalità organizzata (nei più ampi ambiti segnati dall’articolo 51, comma 3 bis, c.p.p.) che impedisce qualsiasi propensione di segno garantista. Sintomatica è la vicenda dei tabulati telefonici che per vent’anni, fino alle decisioni europee in materia, è risultata fortemente condizionata proprio da questo elemento (non è stata ancora completata la disciplina relativa all’ubicazione delle persone).
Oggi il tema rileva nonostante la direttiva europea sul sequestro dello smartphone. Nel rispetto del principio di legalità - ma anche della riserva di giurisdizione - gli spazi interpretativi garantisti sono angusti (forse con esclusione del tema dell’immigrazione), e i giudici che intendono proporre soluzioni di tutela individuale le cercano in modo da renderle adeguate a livello interpretativo sia con singole decisioni, sia a volte anche a sezioni unite (come nella sentenza Cavallo, in tema di intercettazione di procedimento separato) ovvero sollecitando l’intervento della Corte costituzionale che, è bene ricordarlo, non è giudice dei diritti (come in Germania), ma giudice delle leggi, e il cui intervento è condizionato dalla “rilevanza” e dalla “non manifesta infondatezza” della questione posta alla sua attenzione. Sintomatica è la vicenda Renzi, nata da un conflitto sollevato dal Parlamento (C. Cost. n. 170 del 2023).
Se questa strada non è percorribile, le Procure impegnate nei processi di criminalità si inseriscono nel processo riformatore chiedendo l’intervento correttivo del governo, non avendo la forza e la determinazione di sviluppare un effettivo sistema di “doppio binario”. Il discorso, sin qui sviluppato, trova rispondenza anche nella fase dell’esecuzione della pena, governata fin qui da una previsione generale, l’articolo 4 bis dell’ordinamento penitenziario, strutturato in ben 13 commi, che regola il “divieto di concessione dei benefici” e l’”accertamento della pericolosità sociale dei condannati per taluni delitti”. In questa previsione rifluiscono tutte quelle situazioni di condanna per determinati reati che configurano un processo esecutivo differenziato (vedi l’articolo 628 bis c.p.p., rapina aggravata commessa da gruppi organizzati del recente pacchetto sicurezza) anche al di là di quanto previsto dall’articolo 41 bis in relazione alle cosiddette situazioni di emergenza.
In questo caso la materia è governata dalla filosofia fatta propria oggi dalla politica, secondo la quale la pena deve essere scontata, e non sono consentite norme che possano apparire frutto di “indulti” ancorché mascherati. La politica, anche sotto governi di diverso colore, ha già visto abortire gli Stati generali dell’esecuzione penale e i lavori della Commissione Giostra, nonché le iniziative di ampliamento delle ipotesi di liberazione anticipata (proposta Giacchetti). Il principio di stretta legalità che deve governare la materia (C. cost. n. 68 del 2026) offre spazi residuali per l’interpretazione in favor. Anche in questo caso le riforme introdotte sono scaturite dalla decisione europea (dal caso Torreggiani e dalla conseguente legge cosiddetta svuota carceri). In questo contesto, i magistrati di sorveglianza (una categoria che sta assumendo un ruolo altamente specializzato in materia), al di là delle possibili e legittime interpretazioni, per superare i vincoli normativi, rimettono le questioni alla Corte costituzionale la quale, con interventi chirurgici, isola quelle situazioni che, confrontate tra loro, evidenziano la protezione del principio di ragionevolezza (articolo 3 Cost.). Sono germogliate qui le previsioni dell’affettività in carcere e da ultimo la sentenza della Consulta n. 68 del 2026 (“Atti sessuali con minorenne riconosciuti di minore gravità”: deve essere sospesa l’esecuzione della pena, in attesa della valutazione della magistratura di sorveglianza sull’istanza di accesso alle misure alternative alla detenzione). Anche in questo caso, l’inerzia del Parlamento, condizionata dalle diverse visioni ideologiche, fa carico alla magistratura di individuare nel sistema gli spazi possibili che, per situazioni specifiche e marginali, spesso per effetto di pene abbattute dalla premialità processuale, consentono di garantire la funzione rieducativa della pena (articolo 27 Cost.).
In rapida sintesi: l’inerzia del Governo e del Parlamento nell’avviare le riforme necessarie, e spesso obbligate, non solo ingessa il sistema, non consentendo di attuare le garanzie, ma consente alla giurisprudenza di costruire il sistema, con interpretazioni restrittive e estensioni non condivisibili, fatta salva la possibilità, per situazioni isolate e affidate ai singoli magistrati, di richiedere interventi della Corte costituzionale. Non mancano casi nei quali l’inerzia politica non consente neppure alla Corte costituzionale di intervenire in materie che richiederebbero un intervento del Parlamento. E la stessa Consulta deve sollecitare l’azione della politica (cosiddette sentenze monito) ovvero richiedere al Parlamento, con la fissazione di termini, il superamento di situazioni ritenute insostenibili ma che richiedono un intervento precluso alla stessa giurisprudenza costituzionale.
