di Fabrizio Borasi*
Il Dubbio, 4 novembre 2020
La giudiziarizzazione della politica, cioè la crescente ingerenza da parte degli organi giudiziari in decisioni fino a poco tempo pacificamente considerate di competenza di quelli politici (che riguardano argomenti quali i limiti all'immigrazione, la regolamentazione delle scelte di vita famigliari e sentimentali, la disciplina delle prestazioni sociali e delle attività economiche ecc.) è un fatto che interessa tutte le società occidentali. Essa riguarda in ultima analisi il rapporto tra due fondamentali settori della vita pubblica, quello del diritto e quello della politica, e le eventuali "invasioni di campo" di uno ai danni dell'altro.
Al di là delle analogie di forma e di contenuto, il rapporto tra politica e diritto è però molto diverso nei vari Paesi, per cui i conflitti tra la prima e il secondo assumono caratteri differenti a seconda della relazione esistente tra i due "contendenti".
La distinzione fondamentale all'interno della comune famiglia dei Paesi occidentali è quella tra Stati di tradizione anglosassone (Gran Bretagna, Usa) e Stati europei continentali (Italia, Francia, Germania): nei primi diritto e politica sono separati e contrapposti tra loro quanto al contenuto e alle finalità, mentre nei secondi essi sono sì distinti quanto alle modalità di gestione, ma complementari tra loro, essendo entrambi parte dell'unica attività statale.
Nei Paesi anglosassoni il diritto riguarda i rapporti tra i singoli soggetti (compresi ovviamente quelli pubblici), mentre la politica riguarda lo svolgimento delle attività di interesse generale (differenza di contenuto): entrambi seguono una logica possibilista e ammettono applicazioni di parte (semplificando, conservatrici o progressiste), rese evidenti dalla presenza nelle sentenze delle opinioni dissenzienti. In quelli europei continentali invece sia il diritto che la politica si occupano da punti di vista diversi di combinare tra loro la disciplina dei rapporti individuali e gli scopi di interesse generale, solamente che il primo lo fa tramite delle decisioni che seguono una logica escludente, "legittimo/ illegittimo", mentre la seconda lo fa per mezzo di scelte basate su una logica possibilista "opportuno/ inopportuno" (differenza di modalità di gestione).
Solamente la politica ammette diverse possibili applicazioni di parte, mentre le decisioni giuridiche, anche quanto scopertamente partigiane sono pur sempre basate sulla logica escludente. Le leggi (e in primis le costituzioni) nei Paesi anglosassoni sono solo una messa per iscritto dei diritti individuali già esistenti a monte (tale è la Costituzione americana) e possono anche mancare (come accade in Gran Bretagna, Paese senza una Costituzione formale); in quelli europei continentali invece le leggi e, soprattutto le Costituzioni sono la fonte dei diritti individuali che se non sono previsti delle norme in sostanza non esistono.
Tutto ciò ha una precisa origine storica nella diversa evoluzione dei due tipi di Stato a partire dalla comune realtà della monarchia medievale che riconosceva al sovrano due fasci di poteri, quelli di iurisdictio (di amministrare il diritto) e quelli di imperium (di gestire la politica). Mentre nella monarchia britannica a potere limitato, e negli Stati da essa derivati, imperium e iurisdictio sono sempre rimasti separati a partire dalla Magna Charta sino ad oggi, essi si sono uniti in capo al sovrano nelle monarchie assolute continentali e tale unione si è mantenuta per tanti aspetti anche negli attuali stati democratici che da quelle sono derivati.
Così, laddove (oltreatlantico e oltremanica) diritto e politica sono separati, i contrasti e reciproche invasioni di campo, per quanto importanti e capaci di segnare ampi settori della società, non sono mai tali da stravolgere il funzionamento della vita civile che si basa sulla loro separazione. Le decisioni giudiziarie che "cassano" una determinata linea politica contenuta nei programmi di governo o nelle leggi approvate dagli organi parlamentari si limitano infatti a creare delle aree di libertà non toccate, "immuni" dalle conseguenze delle decisioni politiche giudicate (a torto o a ragione) contrarie al diritto, che possono riguardare gruppi più o meno ampi di persone (gli omosessuali legittimati a contrarre matrimonio, i cittadini a cui è riconosciuto il diritto di accogliere gli immigrati irregolari ecc.), ma non vanno mai a intaccare il ruolo delle scelte politiche per quanto riguarda la valutazione dell'interesse generale da perseguire. Nei sistemi anglosassoni, diritto e politica, anche quanto fanno a pugni, alla fine di ogni round ritornano sempre nel loro angolo, e per rimanere alla metafora pugilistica, nel lungo periodo la vittoria dell'uno o dell'altra è sempre solamente "ai punti".
Nel vecchio continente invece, dove anche se distinti tra loro (in maniera più netta in Francia e Germania, in modo più indeterminato in Italia) diritto e politica si completano a vicenda, i loro contrasti portano spesso la parte prevalente a mettere "fuori combattimento" l'avversario e ad occupare stabilmente il terreno di gioco comune, finendo per decidere unicamente secondo la propria logica di funzionamento sia l'interesse generale che la tutela dei diritti individuali riguardo ad ampi settori della vita sociale.
Così la giudiziarizzazione della politica al di qua della Manica, oltre ai problemi sul contenuto specifico delle decisioni, presenta un ulteriore pericolo: quello di sottoporre i cittadini a un potere pubblico simile ad un ircocervo che da un lato si basa su scelte di parte (conservatrice o progressista poco importa) e dall'altro agisce secondo la logica escludente legittimo/ illegittimo che stronca sul nascere ogni discussione (e minaccia di stroncare ogni dissenso) sulle decisioni prese dagli organi giudicanti (o tecnocratici). Una possibilità che deriva dalla diversa cultura civile e dalla diversa storia dei Paesi europei continentali e della quale è giusto tenere conto.
*Saggista, esperto di storia del pensiero giuridico
