di Claudia Morelli
Italia Oggi, 8 luglio 2019
Tra common law e civil law le distanze in tema di predittività della decisione del giudice sono meno ampie di quello che si potrebbe supporre: in entrambi i sistemi gli operatori temono che un impiego senza un esame approfondito circa le condizioni di partenza e i criteri di machine learning potrebbe compromettere la portata creativa del diritto e mettere in discussione il libero convincimento del giudice.
Un confronto, tra opportunità e paure, sull'utilizzo di metodologie e tools operativi in sistemi di civil law e di common law si è svolto nelle settimane scorse a Londra, in occasione dell'incontro a più voci presso Conference Centre Westminster, promosso da Diritto Avanzato per la presentazione del volume Interpretation of the law with a mathematical model dell'avvocato Luigi Viola.
Si tratta di un white paper in vista della edizione di un software che illustra la metodologia e i risultati delle sperimentazioni finora condotte con l'applicazione della funzione matematica che traduce l'articolo 12 delle preleggi (che disciplina le fasi della interpretazione della norma), con il proposito di fornire uno strumento che guidi gli operatori ad una interpretazione alla luce del diritto positivo. "L'algoritmo "interpretativo", lungi dall'idea di poter sostituire l'attività interpretativa del giudice, può diventare uno strumento integrativo e di supporto dell'attività del giurista, che tuttavia - non si può negare - viene richiamato alla necessità di riflettere sul proprio ruolo in un ecosistema digitale", ha spiegato Viola.
Viola ha escluso l'applicazione dell'algoritmo negli ambiti dove le valutazioni "valoriali" del giudice pesano di più: famiglia, buona fede, diligenza del buon padre di famiglia e ne ha sottolineato l'applicazione alla luce dei principi costituzionali e conforme al diritto della Ue. La sfida dunque è quella di individuare una via "temperata" per garantire al contempo maggiore, tendenziale, certezza del diritto e applicazione della norma al singolo caso concreto.
E dunque la linea di confine nell'utilizzo di questi sistemi, secondo quanto emerso dal confronto, dovrà porsi in un punto di equilibrio tra maggiore certezza del diritto e forza propulsiva della interpretazione del giudice. Ed in questo, gli ordinamenti di civil law e common law non divergono, alla luce degli interventi susseguitisi nel corso dell'incontro.
Iain Grant Mitchell, presidente della Scottish society for computers and law e componente delle commissioni IT del CCbe e del Bar Council, ha evidenziato "l'attuale imperfezione dei sistemi di predizioni delle sentenze dei giudici" (accuratezza raggiunta nel 79% nella sperimentazione condotta dall'Università di Londra sulle sentenze della Corte europea dei diritti dell'Uomo), evidenziando i limiti in fatto di completezza e di rischio di pregiudizio. Soprattutto il pericolo di "ossificare" il diritto inglese, visto che "nel sistema di common law anche la regola sostanziale è oggetto di "creazione" nel giudizio".
La funzione Viola, ha detto, potrebbe avere più chance in quanto applicata in un sistema di civil law, dove la norma è codificata. Il magistrato del Massimario della Corte di cassazione, Rosaria Giordano, pur escludendo lo scenario di un giudice robot o di una interpretazione automatica che vada oltre la ricostruzione del fatto e la sua sussunzione nella norma, ha aperto ad utilizzo di sistemi matematici nelle controversie in materia di responsabilità extracontrattuale o nelle fattispecie completamente sussumibili in "precise norme giuridiche preferibilmente di matrice codicistica".
La differenza tra giurisprudenza prevedibile obiettivo specifico di un sistema di common law e giustizia predittiva, che nei sistemi di civil lav applica il ragionamento deduttivo dal principio generale al caso specifico, è stato messo in luce da Michele Filippelli - associato di diritto privato all'università E-Campus - mentre l'avvocato dello Stato Andrea Giordano ha posto in luce il rapporto tra algoritmo e over-ruling (il cambio in corso di processo della norma). Richiamando i rimedi oggi possibili (rimessione in termini, lettura esegetica precedente, l'utilizzo della decisione sulle spese processuali come bilanciamento di interessi confliggenti ex post) ha suggerito lo studio di "un algoritmo di II grado" ove quello "di primo grado sia stato in concreto violato".
Per Pietro Chiofalo, rappresentate di interessi presso la Camera dei deputati, la questione della giustizia predittiva dovrà essere oggetto di consapevolezza e disciplina alla luce dei diritti dei cittadini. Da parte degli operatori del mercato, i grandi studi legali di matrice anglosassone in primis, però la musica è diversa.
Non tanto per la assoluta convinzione di una applicabilità a 360°, quanto per un approccio pragmatico e operativo alla predittività in determinati settori legal. Lo ha spiegato bene Simon White, capo Data e Predictive analyst dello studio legale Dwf Law. "L'uso pratico di modelli predittivi è volto alla ricerca di profili comuni nei vari casi e nei dati storici e non all'applicazione della legge maggiormente pertinente.
Se un avvocato ritiene di avere prove inconfutabili, non lo utilizzerà nel suo processo valutativo della strategia. I modelli si sono invece dimostrati efficaci quando (nelle cause civili, ndr) non c'è un quadro probatorio schiacciante. L'unico e più grande problema che abbiamo dovuto superare è stato quello di ottenere la fiducia degli avvocati nella esattezza dei risultati del modello predittivo, per una certa specifica loro forma mentis.
Nei settori analizzati (frodi, ndr), in media l'80% del modello è convalidato dall'esperienza. Ma la domanda è: qual è la propensione matematica del principio oltre ogni ragionevole dubbio? In realtà è il ruolo dell'avvocato che sta evolvendo, ormai al ritmo delle capacità di dati e tecnologia".
Sulla futura "persistenza" dell'avvocato ha parlato anche Tudor Stoicescu, direttore Regulatory di Payments Compliance: "Le leggi sono ambigue by default ed è difficile insegnare alla macchina l'intenzione del legislatore. Ma l'ulteriore ricerca e adozione di modelli matematici nella interpretazione della legge è uno sviluppo che dovrebbe essere osservato e compreso, poiché credo che influenzerà fortemente il futuro della professione".
Intanto si diffondono le sperimentazioni
Prevedibilità della sentenza, la partita è aperta. La Francia ha appena vietato la profilazione dei
giudici (articolo 33 della L. n. 2019-222, di programmazione 2018-2022 e di riforma della giustizia) per impedire la progettazione di sistemi predittivi basati non solo sulle decisioni giudiziarie (per le quali la Francia ha optato per un sistema di data open), ma anche su altri scritti, interviste ecc.
Profilazione massiva come già accade negli Usa grazie ad alcune piattaforme in commercio. La Law society ha appena pubblicato un corposo rapporto con una mappa che censisce gli algoritmi predittivi (soprattutto di criminal law) in uso nel sistema giudiziario inglese (dalla polizia predittiva, al riconoscimento facciale, alla gestione dei visti, per la gestione delle carceri, per l'analisi delle gangs), denunciando la mancanza di informazioni pubbliche e il rischio per i diritti di libertà e privacy dei cittadini.
Nel contempo, si diffondo nei Paesi Ue le sperimentazioni - anche da parte di istituzioni pubbliche demandate al settore giudiziario - di sistemi predittivi, al fine del case management per aumentare l'efficienza dei sistemi giudiziari e per promuovere certezza del diritto. Esempi sono in Francia, Olanda, Estonia; e anche in Italia, con il progetto studiato dalla Corte d'appello e l'Università di Brescia, che al momento prevede la creazione di una data base di decisioni in materia societaria e commerciale (a partire dal 2018) con criteri che permettano la comprensione - da parte dell'algoritmo, non solo dei dispositivi e delle motivazioni ma anche del fatto.
Nel frattempo prosegue in Europa, sia a livello di Unione europea che di Consiglio d'Europa il lavoro sulle carte etiche, bussole per gli operatori - sia giuristi, che developer ma anche legislatori e governi, per orientarsi in una tecnologia della quale è alto il rischio di collisione con i diritti fondamentali. Da ultimo, la Commissione Ue ha da poco pubblicato la versione finale delle Linee Guida del gruppo di esperti avviando la fase di sperimentazione dei sette principi guida. Mentre il Consiglio d'Europa ha annunciato un lavoro che dovrebbe portate a standard di certificazione dei tool predittivi utilizzabili nel settore della Giustizia.
