di Michele Panzavolta* e Andrea Zampini**
Il Dubbio, 13 dicembre 2021
Uno studio ne ha analizzato l'applicazione in Belgio, Italia, Irlanda e Paesi Bassi. Nel comma 1 del nuovo art. 314 del codice di procedura penale, in vigore dal prossimo 14 dicembre, si specifica che avvalersene in sede di interrogatorio "non incide sul diritto alla riparazione".
L'Europa ci osserva, anche grazie a rapporti, studi e ricerche. Si sa, non sempre il nostro Paese brilla nell'attuazione degli obblighi europei. Sulla direttiva in materia di presunzione d'innocenza l'attuazione è giunta tardiva e non senza polemiche interne. Eppure, se parliamo di diritto al silenzio nel processo penale, l'Italia non sembra sfigurare; anzi, potrebbe per certi aspetti addirittura essere l'esempio da imitare. Questo, almeno, suggeriscono i risultati raggiunti dalla ricerca finanziata dalla Commissione europea intitolata "Emprise: the right to silence and related rights in pre-trial suspects interrogations in the EU: legal and empirical study and related best practice" (www.empriseproject.org).
La ricerca, condotta dalle Università di Lovanio, Maastricht, Dublino ed Anversa, ha analizzato l'applicazione del diritto al silenzio in quattro ordinamenti europei (Belgio, Italia, Irlanda e Paesi Bassi) non limitandosi ad individuare le linee direttrici delle regole codicistiche, ma privilegiando l'osservazione e l'analisi del diritto vivente. Partendo dallo studio sulla giurisprudenza, si è cercato di penetrare le dinamiche, talora sfuggenti, del silenzio dell'accusato e delle sue conseguenze con una "valutazione" empirica delle sue declinazioni procedimentali: osservazione di fascicoli, interviste con gli operatori. Solo per l'Italia il team di ricerca dell'Università di Lovanio (Michele Panzavolta, Andrea Zampini, Angelo Marletta) ha effettuato trentacinque interviste a tutti gli operatori del diritto coinvolti nell'attuazione del diritto al silenzio (12 giudici, 10 pm, 10 avvocati, 3 ufficiali di polizia giudiziaria).
L'affresco disegnato dalle esperienze di chi frequenta quotidianamente i meccanismi della giustizia penale fornisce un quadro a più tinte, in cui emergono punti fermi, aspetti critici e, soprattutto, una comune cultura giuridica fra operatori delle diverse categorie, che tuttavia non riesce a trasfondersi in un pieno idem sentire che trascenda gli steccati professionali. Pur nel Paese, l'Italia appunto, che sembra più sensibile alla garanzia, rimangono comunque frizioni e punti oscuri, taluni figli di una visione unilaterale di categoria. Solo un maggior dialogo fra le professioni, fra magistrati e avvocati, può contribuire ad incrementare la tutela dei diritti.
Punto fermo per tutti gli intervistati è la sacralità del diritto al silenzio. Non vi sono in Italia detrattori del diritto al silenzio, come fra i magistrati olandesi e belgi. Da noi il diritto al silenzio è una strategia processuale sempre legittima per tutti gli operatori, né si registrano violazioni sistematiche o ricorrenti, salvo forse per alcuni isolati approcci "inquisitori" che permangono in seno alla polizia.
È tanto radicato il rispetto del diritto al silenzio che i magistrati partono sovente proprio dall'idea che gli indagati si asterranno dal rispondere. Così, i pm cercano di formare l'accusa senza il contributo dell'indagato/imputato. Non si può del tutto generalizzare, ma con sempre maggior frequenza l'interrogatorio diventa un atto eventuale dell'indagine. Certo, rimangono casi in cui le dichiarazioni dell'accusato rivestono un'importanza primaria e per questo si punta ad ottenerle. È soprattutto il caso delle dichiarazioni contro altri richieste ai co-indagati già raggiunti da indizi di reità, là dove sono messi in campo alcuni "incentivi" per ottenere una dichiarazione (perlopiù, la prospettiva delle attenuanti generiche o l'approdo al patteggiamento). Ma di fronte alla volontà di tacere, l'interesse strategico del magistrato cede il passo al rispetto del diritto al silenzio.
La percezione degli "addetti ai lavori", che risponde ad una visione del mondo intrisa delle scelte fondamentali su cui è incardinato l'ordinamento penale, non coincide con quella degli accusati. Tanto il silenzio è naturale per l'operatore giuridico, quanto è contro-intuitivo per l'accusato medio. La maggior parte dei sospettati vuole di primo acchito parlare, chiarire, difendersi. Fanno eccezione, a parte gli esponenti della criminalità organizzata, quelli che già "conoscono le regole del gioco", come i pregiudicati e in generale coloro che hanno avuto precedenti esperienze con la giustizia penale. Per questi ultimi, il silenzio è una possibilità, la parola una possibile leva contrattuale.
La naturale inclinazione a dichiarare degli accusati muta proprio grazie al contatto con il difensore, che di concerto con il cliente e alla luce delle circostanze del caso ricopre un ruolo determinante nella strategia del silenzio. Il fatto che l'ordinamento italiano offra un diritto all'assistenza difensiva più robusto che in altri Paesi ha un effetto benefico sullo standard di tutela del diritto al silenzio: non si registrano i tentativi, presenti invece in altri Paesi, di indurre gli indagati a rinunciare al difensore, o di ricercare le eccezioni al diritto all'assistenza del legale.
Dalla ricerca emerge che diverse circostanze possono indurre il difensore a consigliare il silenzio. Prevalente è la mancata conoscenza del fascicolo, per cui spesso risulta più saggio tacere anziché fare un "salto nel buio". Ma gli avvocati tendono a considerare molti altri elementi, come il ruolo e la personalità del cliente, la sua capacità di resistere alla pressione emotiva di un interrogatorio o di un esame, il rapporto rischi-benefici nel fornire un contributo dichiarativo, la tipologia dell'accusa, persino la disponibilità all'ascolto dell'interlocutore. Sul versante dei magistrati molti di questi fattori non sono egualmente apprezzati: condividono l'uso del diritto al silenzio finché il fascicolo è inaccessibile, ma non sempre considerano le altre circostanze.
Il fatto che il diritto al silenzio sia così radicato nella cultura giuridica non significa che tutti i suoi corollari siano rispettati. Sappiamo dell'uso del silenzio come limite alla riparazione per l'ingiusta detenzione, quale "colpa grave" che concorre alla detenzione. Il tema è ora meritoriamente affrontato expressis verbis dal d.lgs. n. 188 del 2021, di recepimento della direttiva europea. Nel comma 1 del nuovo art. 314 del codice di procedura penale, in vigore dal prossimo 14 dicembre, si specifica che avvalersi del diritto al silenzio in sede di interrogatorio "non incide sul diritto alla riparazione".
L'inserimento è lodevole, ma ancor più opportuna sarebbe stata una norma che ricordasse che il silenzio non deve mai avere influenza nelle decisioni giudiziarie. Forse simbolica, sarebbe stata una norma almeno pedagogica.
Anche nelle valutazioni di merito, infatti, il silenzio mantiene a tratti una carica suggestiva sul giudicante, benché nemmeno i giudici riescano sempre a razionalizzarne la portata. A volte inconsciamente, a volte meno, il peso del silenzio riaffiora nei percorsi di ragionamento giudiziali. Non è sempre il segno di una violazione, come invece è invariabilmente percepita dagli avvocati. Spesso il silenzio per il giudice è solo il sigillo finale di una ricostruzione accusatoria interamente tratta altrove: la conferma dell'assenza di ricostruzioni alternative ad una già suffragata tesi di colpevolezza. Il silenzio è utile ad escludere.
Può però capitare che finisca per pesare anche di più e di certo è vero che affiora qua e là nel ragionamento decisorio. La ricerca, però, fa emergere che il confine fra un uso negativo del silenzio ed uno positivo, di corroborazione di elementi di prova, è insondabile, troppo labile per poter essere misurato. Il problema, infatti, è che il peso del silenzio - molto o poco - rimane nascosto sotto al libero convincimento. C'è di più: il libero convincimento finisce, nella sua variabilità, per sottoporre il diritto al silenzio ad alcune tensioni.
Oltre alle domande, agli intervistati sono stati sottoposti anche casi fittizi, da valutare nella loro consistenza probatoria. L'esperimento doveva servire a misurare il possibile "peso" del silenzio. È emerso però un dato più netto ancora: la forte discrepanza nel modo in cui gli operatori giuridici valutano le prove. E non si tratta di una mera differenziazione "per categoria": anche all'interno dei gruppi di intervistati si evidenziano grandi differenze nel soppesare la prova. Ad esempio, in un caso riguardante una rapina, in base agli elementi rappresentati, i pubblici ministeri erano quasi perfettamente divisi a metà nella valutazione della gravità del quadro probatorio, che solo per il 40% giustificava la richiesta di una misura cautelare. Di fronte allo stesso caso, poi, il 42% dei giudici avrebbe accolto la richiesta, mentre gli altri l'avrebbero rigettata.
E, sempre sui medesimi elementi, il 38% degli avvocati avrebbe consigliato al proprio assistito di rendere dichiarazioni, perché così è conveniente fare di fronte a prove schiaccianti. Non è un tema nuovo la volatilità del libero convincimento, anche se sorprende il tasso così alto. Ma vi è di più. Quando la valutazione di gravità probatoria era ritenuta molto alta, il silenzio dell'accusato era talora interamente assente dal ragionamento decisorio dei magistrati (specie giudici); paradossalmente, affiorava a volte quando invece gli operatori concludevano per l'insufficienza del quadro probatorio. Da ciò si evince come i protagonisti del processo abbiano opinioni diverse su quando sia soddisfatto l'onere della prova.
Questa discrepanza determina alcune criticità per il diritto al silenzio. Ciò accade in particolare quando l'accusa o il giudice ritengono che gli elementi a suffragio dell'addebito provvisorio o dell'imputazione siano forti: si aspettano allora che la difesa assuma un contegno più attivo, rompendo il muro del silenzio; e la difesa, che magari vede invece un quadro probatorio debole, non vede la ragione di esporsi a dichiarazioni. In tali circostanze l'avvocato percepisce una "spinta" a far parlare l'accusato. Il modo per ridurre le frizioni passa per una più intensa formazione interprofessionale, capace di mettere a contatto le diverse categorie e soprattutto di rendere i giudici più sensibili al lavoro dell'avvocato e al rischio di "assolutizzare" il proprio convincimento.
Dall'analisi dei report della ricerca, sembra insomma che l'Italia possa fregiarsi di standard di tutela elevati del diritto al silenzio. Eppure, qualcosa da imparare dagli altri resta: il nostro ordinamento ignora del tutto - a differenza di tutti gli altri Paesi europei oggetto di studio - linee guida e raccomandazioni relative alle tecniche di conduzione degli interrogatori e al modo in cui devono essere poste le domande. Si tratta di una pecca cui porre rimedio, perché simili strumenti favorirebbero l'uniformità di approccio agli interrogatori, con benefici anche sulla tutela del diritto al silenzio.
*Professore di diritto e procedura penale Università di Lovanio
**Dottore di ricerca in procedura penale Università La Sapienza
