di Franco Villa*
Ristretti Orizzonti, 15 maggio 2020
In questi giorni di pandemia si fa un gran parlare di smaterializzazione del processo penale. Con tale termine si allude alla modalità di celebra-zione dei processi consistente nel tenere le udienze da remoto mediante programmi software di videoconferenza (Skype for business e Teams), modalità che ha consentito in questo momento di emergenza da covid-19 di evitare i contatti, riducendo i rischi di contagio, ed evitando al contempo la paralisi totale della macchina della giustizia.
L'utilizzo è stato limitato alle udienze considerate indifferibili, quali per esempio le udienze di convalida dell'arresto e gli interrogatori di garanzia in carcere a seguito di emissione di ordinanza cautelare. Secondo i soste-nitori della "remotizzazione" è stata l'occasione per testare tale strumento tecnologico e, considerando positiva la sperimentazione, gli stessi hanno ritenuto necessario l'utilizzo di tale strumento anche per il futuro, facendo leva su un asserito risparmio di tempo e di risorse (si pensi soltanto al risparmio di uomini e di mezzi determinato dall'eliminazione di tutte le traduzioni degli imputati). Nelle fila degli "smaterializzatori" abbiamo ovviamente il governo, il quale ha trovato una formidabile sponda nella maggior parte della magistratura, si pensi a Gratteri e Davigo, che difficilmente si sottraggono dalle luci della ribalta per attaccare la funzione difensiva, ma anche a magistrati più moderati come Albamonte che ri-tengono capziosa e pregiudiziale l'opposizione degli avvocati dell'Unione delle Camere Penali Italiane alla partecipazione a distanza.
In sostanza, si vuol far credere che gli avvocati strumentalmente siano contrari alla tecnologia, che si oppongano al progresso o, peggio, che non riescano ad adattarsi alla modernità. Nulla si dice sul fatto che i penalisti da anni richiedono la possibilità di utilizzare la pec per il deposito di me-morie, di istanze e liste testi. Nessun cenno al fatto che gli avvocati non hanno la possibilità di accedere telematicamente dal proprio studio agli atti contenuti nel fascicolo del pm, oppure ai verbali di udienza, utilizzando dei semplici software. Nessuno condivide infine la battaglia dell'Ucpi per video documentare la fase delle indagini preliminari ed in particolare l'escussione dei sommari informatori. La tecnologia piace a costoro solo se va a detrimento della funzione difensiva.
Inutile ricordare che all'esito di un travagliato iter, è stato emesso il decreto legge 30 aprile 2020 n. 28 che ha registrato la scomposta reazione della magistratura associata, quando la stessa ha appreso con sdegno che finalmente la politica ha ascoltato l'avvocatura ed in particolare l'Ucpi. In-fatti in tale provvedimento si consente, derogando parzialmente al regime "generalizzato", la celebrazione da remoto delle "udienze di discussione finale, in pubblica udienza o in camera di consiglio, e a quelle nelle quali devono essere esaminati testimoni, parti, consulenti o periti" solo e sol-tanto con il consenso delle parti. Non voglio entrare nel merito del decreto e non voglio approfondire in questa sede la questione relativa all'opportunità che tale scelta, la quale può effettivamente compromette-re l'esercizio del diritto di difesa, possa essere demandata all'avvocato; però è indubbio che il solo poter impedire l'udienza da remoto è sicura-mente una vittoria dei penalisti, ma non solo, è vittoria del giusto processo.
D'altro canto possiamo davvero affermare che l'utilizzo della tecnologia corrisponda sempre al progresso? Pongo questa domanda perché è sempre bene distinguere tra la scienza e la tecnologia, laddove la scienza in-daga i fenomeni naturali e la tecnologia utilizza le conoscenze scientifiche per creare o migliorare i prodotti e gli strumenti a disposizione dell'uomo. Nella nostra prospettiva l'utilizzo della videoconferenza per celebrare le udienze da remoto comporta l'utilizzo della tecnologia per risolvere nell'immediato un problema di distanziamento sociale e nel futuro per ot-tenere un risparmio di tempo e di risorse. Ma siamo sicuri che l'utilizzo di questa tecnologia corrisponda realmente ad un progresso?
Per rispondere a questo quesito bisogna far riferimento ai principi di oralità, immediatezza e contraddittorio che devono permeare il processo penale. Si impone cioè lo svolgimento del processo con una comunicazione del pensiero mediante la pronuncia di parole destinate ad essere udite. Si ha dunque il pieno rispetto dell'oralità e dell'immediatezza solo quando coloro che ascoltano possono porre domande ed ottenere risposte a viva voce dal dichiarante, senza una intermediazione tra l'assunzione della prova e la decisione finale sulla sussistenza della responsabilità penale. Sostanzialmente è necessario che il giudice prenda contatto diretto con la fonte di prova e che sia la stessa persona fisica che ha assistito, nel contraddittorio delle parti, all'assunzione della prova a prendere la decisione finale. Questi principi rendono manifesto il fatto che il processo sia un fenomeno comunicativo ed in quanto tale soggetto alle regole che governa-no tale manifestazione del pensiero. Quindi è necessario far riferimento alle scienze sociali che studiano la comunicazione umana. Ma se il processo penale ha come obiettivo la ricerca della verità e il processo è un fenomeno comunicativo, i principi di oralità e di immediatezza corrispondo-no alla miglior scienza ed esperienza per il raggiungimento di tale obietti-vo?
La risposta a tale domanda è sicuramente positiva, nel senso che per ricercare la verità, ovvero per stabilire se un determinato fatto storico indicato nell'imputazione sia avvenuto o meno, è necessario procedere all'assunzione della prova nel contraddittorio delle parti, rispettando i principi anzidetti dell'oralità e dell'immediatezza. Tali principi infatti sono funzionali al focus in quanto a livello scientifico si ritiene necessario valutare la comunicazione su due livelli: la comunicazione verbale e la comunicazione non verbale e para-verbale. Per comunicazione non verbale si in-tende il cosiddetto linguaggio del corpo (la prossemica, la postura, la gestualità, le espressioni facciali eccetera), mentre la comunicazione para-verbale attiene al tono della voce. La comunicazione verbale costituisce il contenuto del messaggio, le parole che vengono dette (definita anche comunicazione digitale in quanto la lingua è un codice); mentre la comunicazione non verbale e quella para-verbale attengono al modo in cui si comunica (comunicazione analogica). Pertanto ogni comunicazione ha un aspetto di contenuto, cioè quello che si vuole dire, e un aspetto di relazione che indica il tipo di relazione che si vuole instaurare con la persona destinataria del messaggio stesso. Sostanzialmente conta sia quello che viene detto, ma anche come viene detto. In questo senso gli studi della scuola di Palo Alto (per tutti Paul Watzlawick) ci dicono addirittura che conta di più il modo in cui diciamo le cose rispetto al contenuto della comunicazione e a livello percentuale la comunicazione non verbale e para-verbale vale il 93% (55% non verbale e 38% la para-verbale) mentre quella verbale soltanto il 7%. Ovviamente tali percentuali sono soltanto indicative e soprattutto vanno modificate in relazione al contesto dell'interazione.
Ma ritornando appunto al contesto del processo, arricchiti da queste semplici nozioni di comunicazione interpersonale, ci rendiamo conto che nell'interazione fra giudice, pm, avvocato e testimone durante la cross examination la presenza in aula diventa fondamentale. Come può infatti essere valutata la credibilità di una testimonianza attraverso il filtro di un monitor? Le parti processuali potranno comprendere, solo laddove la connessione internet sia ottimale, la comunicazione digitale, il messaggio verbale, ma non potrà essere apprezzata quella non verbale e para-verbale. Si pensi alla gestualità complessiva, al piede che si agita nervosamente, alla sudorazione, alle sfumature del tono della voce, ovvero a quel livello di comunicazione che diventa determinante proprio per valutare la credibilità.
Tali argomenti diventano spendibili anche in relazione all'altro momento del processo in cui gli aspetti comunicativi diventano preponderanti, ovvero la discussione finale. Infatti, nell'arringa del difensore, come nella requisitoria del pm, la comunicazione deve essere persuasiva. Quindi si devono utilizzare argomenti e modalità comunicative che devono convincere e persuadere il destinatario della comunicazione, il ricevente, cioè il giudice. Ma se la convinzione si riferisce a ragionamenti logici volti a di-mostrare la fondatezza degli argomenti utilizzati, la persuasione passa soprattutto sul piano emotivo e mediante la comunicazione analogica. In questo senso, non può essere neutra neanche l'interazione tra l'emittente, ovvero colui che discute rispetto al ricevente ovvero il giudice. Infatti la comunicazione è un processo circolare e quindi ogni comunicazione è a sua volta influenzata dal comportamento verbale e non verbale del destinatario della stessa.
Dunque l'avvocato o il pubblico ministero moduleranno la propria discussione in virtù del feedback che riceveranno dal giudice, il quale addirittura a sua volta potrebbe essere influenzato dal pubblico in aula o comunque dal resto dell'uditorio. Non si può pensa-re che sia irrilevante discutere davanti ad un giudice che ti guarda attento e prende appunti rispetto ad un altro che distrattamente conferisce con un collega o con il cancelliere. Dunque anche per la discussione valgono le stesse conclusioni rassegnate in relazione alla cross examination, ovvero per dare effettiva applicazione ai principi di oralità ed immediatezza è assolutamente necessaria la presenza in aula degli attori del processo.
In definitiva i suddetti principi, oltre ad avere un fondamento costituzionale e convenzionale, sono funzionali anche da un punto di vista scientifico al perseguimento dell'obiettivo del processo, ovvero la ricerca della verità. Dunque il processo penale da remoto e l'utilizzo della tecnologia per la partecipazione a distanza, non corrispondono al progresso in quanto incidono in senso negativo su tali principi. È auspicabile quindi che gli avvocati non acconsentano mai alla celebrazione dei processi smaterializza-ti, perché tale scelta mortificherebbe il ruolo dell'avvocato, riverberandosi ineluttabilmente sul diritto di difesa del proprio assistito.
*Avvocato, Responsabile per la Sardegna dell'Osservatorio Carcere Ucpi
