di Marica Fantauzzi

Il Dubbio, 19 novembre 2020

La detenzione domiciliare dovrebbe essere la norma, non l'eccezione. Sabato scorso, fuori da un supermercato di Roma, una bambina ha chiesto al padre quale fosse il motivo per cui solo lei e i cani non avessero la mascherina. "Anche tutti gli altri bambini come te non la devono indossare" - ha risposto il padre. "Noi bambini, i cani e i gatti". - "Sì, diciamo così" - "Ok - ha concluso la bambina - ho capito". La bambina aveva appena tre anni e cosa avesse capito non sembrava chiaro neanche al padre, però, tutto sommato, l'idea che in questo strano gioco la accompagnassero cani e gatti pareva rasserenarla.

Dentro l'Istituto penitenziario di Rebibbia a volte un gatto entra, ma difficilmente un bambino potrebbe trovarci un cane, anzi, è praticamente impossibile. Questo significa che i quattro bambini detenuti con le loro madri all'interno della sezione Nido non possono, per evidenti motivi, giocare al gioco di quella bambina che sabato era fuori dal supermercato. Significa, per altrettanti evidenti motivi, che le spiegazioni che le madri possono dare a quei quattro bambini sono ben diverse da quelle che poteva dare quel padre.

Elena ha passato un anno e un mese all'interno della sezione nido di Rebibbia, poi, nel 2017 ha finito la condanna all'interno di una casa-famiglia. Elena ricorda bene spazi e tempi della reclusione. Ricorda, per esempio, la fila che in maniera disordinata facevano i bambini davanti al portone, mentre aspettavano con ansia che qualcuno li portasse fuori. Il cappellino, i guanti e il biberon. Per qualche ora, lo stupore per il mondo attorno gli avrebbe congelato il pensiero di aver lasciato dentro la mamma. Ricorda, per esempio, il terrore che ha provato quando ha capito che il figlio capiva. Riconosceva le sbarre, le chiavi e gli agenti. Sa, infine, che i sabati di libertà, come vennero chiamati da Leda Colombini agli anni inizi degli anni '90, rappresentavano l'unico spiraglio di realtà per suo figlio. O comunque, l'unico che, in quel momento, la madre poteva garantirgli. Certo, a Rebibbia c'è un giardino ma, conclude, rimane un carcere. Un carcere con il giardino.

Oggi, nel pieno della pandemia, quei sabati son stati sospesi. Durante la prima ondata le 12 sezioni nido delle carceri d'Italia si erano praticamente svuotate. Poi, nei mesi estivi, a pandemia dimenticata, i bambini son tornati. In più di vent'anni gli appelli affinché le madri potessero scontare la pena fuori dalle carceri e sì, anche fuori dagli Icam (gli istituti a custodia attenuata), si sono quadruplicati. Negli anni, la pietà che gli adulti provano verso i bambini, anche se figli di detenute, ha fatto sì che a fasi alterne qualcuno si ricordasse che in Italia ancora circa sessanta bambini dormivano in una cella piuttosto che in una cameretta con le stelle attaccate sul soffitto. Ci si chiedeva perché non permettere al figlio di crescere in libertà mentre la madre, colpevole, pagava il prezzo alla società. Ma per chi non è mosso da pietà, bensì, da fiducia verso una giustizia diversa, sa che dentro alle carceri, non solo non dovrebbero starci quei bambini, ma neanche le loro madri. I reati commessi dalla quasi la totalità di queste donne non prevede la custodia in carcere e se il problema, come spesso avviene, è "l'idoneità del domicilio", l'alternativa non può più essere la galera.

"Lo Stato c'è e non è affatto muto", dichiarava Mario Perantoni, presidente della Commissione Giustizia della Camera, dopo l'approvazione del primo decreto "Ristori" il 27 ottobre scorso. Infatti, tra un ristoro e l'altro, non troppo visibile ma neanche troppo nascosto, compare una frase: "Ridurre le eccessive presenze negli istituti penitenziari per la durata e il procrastinarsi del periodo di emergenza igienico-sanitaria".

Durante questi mesi, braccialetti elettronici permettendo, il magistrato di sorveglianza può permettere al detenuto, che abbia una pena inferiore ai 18 mesi, di uscire dal carcere e accedere alla detenzione domiciliare. La riduzione dell'eccessiva presenza è, dice lo Stato che non è muto, collegata al procrastinarsi del periodo di emergenza sanitaria. La preoccupazione, quindi, è che il ministero della Giustizia si accorga dell'alternativa alla detenzione solo quando non c'è alternativa.

In un appello, firmato il 16 ottobre da A Roma Insieme, La Gabbianella e Terre des Hommes, si chiede che la Commissione Giustizia prenda in mano le proposte di modifica della legge 61/11 e si attivi affinché lo Stato permetta alle madri detenute di scontare la propria pena in una casa-famiglia sempre, e non solo quando il Covid- 19 fa tremare le celle degli istituti. Elena domani andrà al supermercato con i suoi tre figli. Il più piccolo, dice, non sembra ricordare il carcere. In fondo, spera che quel momento arrivi anche per lei.

agensir.it, 19 novembre 2020

"Noi tutti, operatori pastorali che svolgiamo il nostro prezioso servizio nelle carceri, con quali modalità vivremo" l'Avvento "in questo tempo di distanziamento, dove tutto è rallentato e ostacolato dall'irruzione del virus? Che cosa dobbiamo fare? Come vivere il nostro impegno accanto ai ristretti? Quali programmi e attività pastorali possiamo nei nostri limiti organizzare?": è la domanda che don Raffaele Grimaldi, ispettore generale dei cappellani nelle carceri italiane, pone all'inizio del suo messaggio per l'Avvento.

"San Francesco, all'inizio della sua avventura di fede e di discepolato, consegnava ai suoi frati, anche loro un po' scoraggiati, un messaggio semplice ma ricco di ottimismo valido anche per noi oggi: cominciate col fare ciò che è necessario, poi ciò che è possibile. E all'improvviso vi sorprenderete a fare l'impossibile", il suggerimento offerto a cappellani, diaconi e suore.

Nelle carceri, a causa della paura dei contagi, "molte attività si sono rallentate e i detenuti vivono ancora di più una forte solitudine e l'abbandono, pur sapendo con chiarezza che la prigione che si apre alle relazioni genera una società più sicura"; perciò, "noi uomini e donne, mandati da Dio a sanare le molte ferite, dobbiamo essere, nei nostri istituti penitenziari, una finestra spalancata nella vita dei ristretti, per indicare loro orizzonti nuovi".

Di qui l'invito: "In questo tempo nascosto e sospeso, siamo chiamati a fare 'ciò che è necessario'. Queste limitazioni imposte non viviamole come frustrazioni che paralizzano il nostro agire, ma come stimolo per mettere in atto la nostra capacità di trasformare ciò che sempre abbiamo fatto". Infatti, "il Natale del Signore, che ci apprestiamo a vivere, ci parla di fragilità, povertà e umiltà. E questo tempo burrascoso ci ha fatto scoprire ancora di più i nostri limiti e debolezze e ci ha fatto comprendere ancora di più che noi non siamo i padroni del tempo. Questo lungo periodo d'incertezze, che il mondo sta vivendo, percorriamolo con la vigilanza del cuore, capaci di scrutare la notte e saper attendere con fede il domani che verrà".

Il cammino di Avvento sarà, dunque, "per noi tutti un tempo per l'ascolto dello Spirito e di essere sentinelle di speranza che annunciano, dopo l'oscurità della notte, il nuovo giorno, ma anche a possedere il coraggio della fede che ci chiede di vivere il quotidiano ricco di speranza".

di Andrea Pugiotto

Il Riformista, 19 novembre 2020

Replicando al collega Woodcock, l'ex procuratore antimafia tralascia del tutto il dato normativo, usa parole feroci: per lui l'affiliazione mafiosa "può cessare solo col pentimento/confessione, o con la morte". Ma per la Costituzione nessuno è mai perso per sempre. I regimi ad hoc, come il carcere duro, conducono al diritto penale del nemico a cui non vanno riconosciuti diritti, né garanzie.

1. Giunge inatteso il dibattito sulle criticità del 41bis avviato dal procuratore Henry J. Woodcock sulle pagine del Fatto Quotidiano (6 novembre). Così inatteso - per firma, tema e tribuna - da strappare un plauso ai direttori del Foglio (7 novembre) e di questo giornale (10 novembre). Come insegna il vangelo, "oportet ut scandala eveniant", specialmente quando squarciano il velo dell'apparenza rivelando la realtà delle cose. È questo il caso, grazie anche ai successivi interventi dell'ex procuratore antimafia Giancarlo Caselli (8 novembre) e del pm Luca Tescaroli (13 novembre), ospitati sul quotidiano di Marco Travaglio.

2. Woodcock sospetta che il 41bis sia un regime punitivo inteso a fabbricare pentiti. Lo nega invece Tescaroli: la ratio dell'istituto è tutelare la collettività, interrompendo le comunicazioni con l'esterno di capimafia finalmente dietro le sbarre. Che cosa prevede il 41bis? "La facoltà di sospendere, in tutto o in parte", e solo temporaneamente, talune regole del trattamento penitenziario, all'unico fine di "impedire i collegamenti" tra il dentro e il fuori. È davvero così? Verifichiamolo empiricamente. Accade di rado, ma accade che un tribunale di sorveglianza revochi a un detenuto il regime del 41bis. La notizia non passa mai inosservata: la stampa amplifica lo sconcerto dell'opinione pubblica, alimentato da sponde parlamentari e sdegnate arene televisive. Eppure, se il magistrato ha così deciso è perché ha verificato, nel caso concreto, che non ricorrono più i presupposti per l'applicazione del regime speciale: cioè che il cordone ombelicale tra quel detenuto e il sodalizio criminale esterno è stato reciso. Il 41bis ha, dunque, raggiunto il suo fine (dichiarato). Il magistrato si trova, così, nel tritacarne mediatico avendo semplicemente applicato la legge per ciò che essa espressamente prevede.

È un paradosso che scaturisce, svelandola, da una premessa normativa fasulla. Simili grida, infatti, rivelano l'autentico fine del 41bis: indurre alla collaborazione con la giustizia o punire chi non collabora, attraverso un regime aspramente afflittivo mascherato da misura di prevenzione.

3. Questa (mal)celata finalità emerge anche dalla difficoltà di ottenere la revoca del 41bis in modo diverso dalla collaborazione. Il regime speciale ha durata pari a quattro anni, prorogabile per successivi periodi, ciascuno pari a due anni. A giustificarlo è la circostanza che "vi siano elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti" tra l'associazione criminale e il detenuto. Spetta a lui dimostrare il contrario, ma come? Per legge, il mero decorso del tempo - lustri, se non decenni, trascorsi isolati in "carcere duro" - non costituisce, di per sé, elemento sufficiente. Gli indizi su cui può fare leva il ministro di Giustizia nel disporre la proroga (dal profilo criminale del reo al suo ruolo apicale, dal tenore di vita dei familiari alla perdurante operatività dell'associazione a delinquere) sono vere e proprie presunzioni legali. Finisce così per gravare sul detenuto la pretesa dimostrazione dell'inesistenza di suoi legami con l'esterno. Una prova negativa, dunque. Ma la prova negativa di qualcosa che non esiste appartiene alla sfera della teologia, non del diritto processuale.

Si spiega così la serialità stereotipata dei rinnovi del regime speciale, giustificati con un inespugnabile condizionale: "potrebbe ancora...". Si può dire anche così (cfr. Commissione Antimafia, 9 luglio 2002): "Le motivazioni delle proroghe appartengono a quella categoria di cose che si firmano previa bendatura degli occhi"; l'opposizione a tali proroghe "è quasi una probatio diabolica"; "l'inversione dell'onere della prova è una questione sempre molto borderline, se non oltre il borderline". Così si esprimeva l'allora sottosegretario alla Giustizia, e già membro del pool palermitano antimafia, Giuseppe Ayala, alla vigilia della legge n. 279 del 2002 che stabilizzerà nell'ordinamento il 41bis, trasformandolo da misura emergenziale a strumento ordinario di politica criminale. Gli oltre 600 detenuti in 41bis (e gli oltre 1.000 pentiti sottoposti a speciale regime di protezione) sono lì a dimostrarlo: su ciò, Woodcock ha ragione.

4. Dal dato normativo, invece, Caselli prescinde del tutto. Ad esso antepone convinzioni maturate "sul campo" della lotta alla mafia, espresse con parole di rara ferocia nella loro inappellabilità: pentimento "significa solo confessione" e "confessione significa delazione", poiché l'affiliazione mafiosa "può cessare solo col pentimento/confessione o con la morte". Testuale. Il presupposto di tale ragionamento è che per i membri della criminalità organizzata non è possibile alcuna prospettiva di recupero, perché è un dato storicamente e culturalmente certo che mafiosi non si diventa per scelta: mafiosi si nasce. Da qui la "regola" - conclamata anche da Tescaroli - per cui da Cosa nostra non si può uscire "se non con la morte o il tradimento".

È un argomento ontologico che riveste assunti sociologici da verità fattuali incontrovertibili. Soprattutto, evita di fare i conti con la Costituzione secondo cui nessuno è mai perso per sempre: parlando di risocializzazione del "condannato", infatti, il 3° comma dell'art. 27 usa deliberatamente la forma singolare.

Perché l'esecuzione penale riguarda singole persone, e non organizzazioni criminali. Perché - come si legge nella sent. n. 148/2019 della Corte costituzionale - "la personalità del condannato non resta segnata in maniera irrimediabile dal reato commesso in passato, foss'anche il più orribile, ma continua ad essere aperta alla prospettiva di un possibile cambiamento". Da giuristi, Caselli e Tescaroli non possono ignorare il principio costituzionale "della non sacrificabilità della funzione rieducativa sull'altare di ogni altra, pur legittima, funzione della pena" (così, ancora la sent. n. 148/2019).

5. Conosco l'obiezione: davanti a mostruose biografie criminali, l'orizzonte di una risocializzazione è colpevolmente irenico. Anche in questi casi, però, resta fermo il divieto costituzionale di trattamenti contrari al senso di umanità: è un limite negativo che il regime differenziato del 41bis travalica?

Lo adombra Woodcock, cui Caselli contrappone l'alternativa di un progressivo ritorno al passato, quando in carcere comandavano i mafiosi, giustificando una modulazione della detenzione sulla caratura criminale del reo: "in breve, il 41bis "punisce" la maggior pericolosità dei mafiosi irriducibili". Senonché, a dispetto della sua denominazione gergale, il "carcere duro" non è - né può diventare - una pena ulteriore, di specie diversa, più afflittiva delle altre, neutralizzatrice, riservata a determinati detenuti.

Qui il dato normativo recupera tutta la sua cogenza: le misure penitenziarie legittimate dal 41bis devono essere finalizzate all'unico scopo di interrompere la catena di comando tra chi è in galera e chi è fuori. Diversamente, la misura applicata è illegittima perché "puramente afflittiva" (sent. n. 351/1996 della Corte costituzionale).

Che così debba essere lo ammette persino Tescaroli ("il 41bis non è una ulteriore pena afflittiva"), denunciando il problema della carenza di spazi detentivi "rispondenti a esigenze di umanità, idonei ad assicurare l'isolamento effettivo". Ma questa è solo una faccia della medaglia. L'altra, sottaciuta, è l'applicazione di uno stillicidio di misure - dettagliate da severissime circolari ministeriali - che vanno a comporre un trattamento degradante per la dignità di detenuti i quali, ancorché irredimibili, restano esseri umani.

È questa la preoccupazione che percorre, come un filo conduttore, le principali indagini sul regime del 41bis: la relazione della Commissione del Senato per la tutela dei diritti umani nella scorsa legislatura, il report del Comitato europeo per la prevenzione della tortura all'indomani della visita in Italia nel marzo 2019, il rapporto del Garante Nazionale dei diritti dei detenuti, reso noto nel febbraio 2019 dopo aver visitato tutte le sezioni per detenuti in 41bis. Non si spiegano altrimenti le numerose questioni di costituzionalità promosse dalla magistratura di sorveglianza sul 41bis, come pure le non poche pronunce contro l'Italia della Corte europea dei diritti umani, pronunciate in relazione a specifiche applicazioni del regime speciale.

6. L'art. 41bis esprime, de jure e de facto, la tendenza normativa a configurare i detenuti per "tipi di autore", individuati sulla base del titolo astratto del reato commesso, e per i quali opera di default un regime ad hoc (processuale, penitenziario, premiale, giurisdizionale). Nei loro confronti il momento dell'esecuzione penale, invece di guardare (come dovrebbe) a un futuro possibile, risponde a esigenze investigative e di difesa sociale. Costi quel che costi.

Magistrati di grande esperienza e preparazione, la cui biografia fa tutt'uno con il rispetto sacrale della legalità, dovrebbero ben sapere che questo "doppio binario" rischia di condurre, progressivamente, sul binario morto dello stato d'eccezione e del diritto penale del nemico, cui non vanno riconosciuti né diritti né garanzie. Chi teme questa deriva, ritiene che il contrasto alla criminalità organizzata non debba essere impermeabile alle regole e ai limiti imposti dal costituzionalismo, italiano ed europeo. Perché non è vero che il fine giustifica i mezzi. È semmai vero il contrario: in una democrazia costituzionale, sono i mezzi a prefigurare i fini. Ecco perché certi mezzi sono fatti oggetto di divieto assoluto e incondizionato, anche in caso di "pericolo pubblico che minacci la vita della nazione" (art. 15 Cedu). Il divieto di trattamenti inumani e degradanti è esattamente uno di questi.

7. Il dibattito è destinato ad allargarsi: il 24 marzo 2021, infatti, è calendarizzata a Palazzo della Consulta la quaestio sul divieto di concessione della liberazione condizionale all'ergastolano non collaborante, condannato per un reato associativo incluso nella black-list dell'art. 4bis, 1° comma, dell'ordinamento penitenziario. Se ne è già parlato su queste pagine (Il Riformista, 9 luglio). L'augurio è che si sviluppi una discussione laica e razionale. Non una fatwa pronunciata da chi esibisce al petto lo stemma dell'antimafia contro chi non lo sarebbe abbastanza. Se tanto mi dà tanto, temo non andrà così. Accetto scommesse.

di Maria Brucale* e Matteo Angioli**

Il Riformista, 19 novembre 2020

"Se la storia ci ha mostrato qualcosa è che non possiamo arrestare e incarcerare i sistematici problemi sociali che affliggono le nostre società". È il principio che guida l'azione di un ex-vice procuratore statunitense che aggiunge: "Quando parliamo di riforma della giustizia penale, come società, ci concentriamo su tre cose: ci lamentiamo, twittiamo e manifestiamo su polizia, sanità e carcere. Raramente, per non dire mai, parliamo dei Procuratori".

È nero, di origine colombiana, adottato e cresciuto in una famiglia di bianchi, rasta, avvocato, per otto anni vice procuratore distrettuale della contea di Suffolk, nel Massachusetts (800.000 abitanti circa). Si chiama Adam J. Foss e con la sua organizzazione "Prosecutor Impact" si batte perché nessuna persona sia destinata a consumarsi in una cella di prigione. L'obiettivo è un approccio più sensibile ed equo alle questioni sociali, sconfiggendo il populismo giudiziario che produce discariche umane chiamate carceri da un lato, recidiva, diseguaglianze, insicurezza dall'altro.

Le riforme che propone mirano a modificare un sistema ordinamentale che vede nella sanzione penale e, in particolare, nella reclusione in carcere la soluzione di ogni patologia sociale; che non mira a risolvere i conflitti ma a nasconderli con misure meramente repressive ed eliminative. Propone un'erosione graduale delle competenze del sistema giudiziario attraverso la predisposizione e l'incremento di misure di aiuto concreto nell'ambito dell'istruzione, della sanità, della formazione e della responsabilizzazione delle forze di polizia e, non ultimo, attraverso una modifica sostanziale del ruolo dei Procuratori. Parole e concetti che evocano il sentire di Marco Pannella o di Rita Bernardini sulla malagiustizia, sugli istituti di pena afflitti da un sovraffollamento strutturale troppo spesso determinato dall'abuso degli strumenti custodiali anche per reati di minima offensività, sulla necessità che i magistrati visitino le carceri affinché si rendano conto del peso delle loro decisioni esasperatamente punitive che incidono drammaticamente sui percorsi di vita dei reclusi comportando una ricaduta inevitabile nel crimine e incrementando, in Paesi come l'Italia, il tasso di recidiva fino al 60%.

L'approccio "law and order" (ordine e disciplina) ha, ormai da tempo, dimostrato i suoi limiti. L'uso e l'abuso del diritto penale non mitigano ma incrementano i conflitti e le disarmonie sociali. In Italia i numeri crescenti della popolazione detenuta in spazi sempre più inadeguati, a fronte di una lentezza endemica dei processi, comportano una situazione di allarme crescente tanto più in tempo di pandemia.

La strutturale impossibilità di mantenere il distanziamento e condizioni igieniche accettabili in spazi infimi e promiscui di coabitazione coatta rende i luoghi di privazione della libertà bombe epidemiologiche pronte ad esplodere a danno di tutta la comunità penitenziaria. Per tale ragione dal 10 novembre Rita Bernardini è in sciopero della fame, per chiedere al governo e al parlamento misure deflattive urgenti ed efficaci a protezione di un mondo, quello recluso, in grave pericolo. In Italia, come negli Stati Uniti, si è negli anni sempre più esasperato il ricorso alla sanzione penale e si è assistito a una proliferazione inconcludente di fattispecie di reato espressione della medesima tendenza ad alimentare il disagio sociale con la repressione.

Tuona l'allarme di Marco Pannella che, nel luglio 2015, paventava una società che, animata dal miraggio dell'ordine costituito, indulgesse a vestire di legalità azioni illegittime perché, nella sostanza, ingiuste e illiberali: "forme di legalità che sono nemiche delle visioni liberali, delle visioni laiche nelle quali la libertà di pensiero viene sempre temuta piuttosto che coltivata".

Come Pannella, anche Foss è convinto che l'incarcerazione di massa e il conseguente sovraffollamento siano un epifenomeno. Con l'elezione di Joe Biden alla Presidenza degli Stati Uniti, le riforme che propongono procuratori progressisti come Foss non sono più irrealizzabili. Andando oltre l'asfissiante pseudo-scontro tra "fascisti" da una parte e "politicamente corretti" dall'altra, nei suoi interventi pubblici, Foss va alla radice del problema snocciolando numeri impressionanti, a partire da quelli dell'incarcerazione di massa: 2,3 milioni di persone negli Stati Uniti sono in prigione, rendendo gli Stati Uniti il Paese che più incarcera al mondo.

50 anni fa erano 250.000 circa. Se gli americani costituiscono il 5% della popolazione mondiale, quelli dietro le sbarre sono il 25% della popolazione carceraria mondiale. Altri 7 milioni sono in libertà vigilata o in condizionale e 12 milioni hanno precedenti penali. Si tratta di un'industria, quella carceraria, che divora annualmente 80 miliardi di dollari.

Un uomo nero su tre nato oggi negli Stati Uniti trascorrerà del tempo in prigione. Una donna nera su tre ha un parente già in prigione. Ci sono più scuole con segregazione razziale oggi che nel 1954 quando, con una sentenza storica, la Corte Suprema stabilì unanimemente l'incostituzionalità della segregazione razziale dei bambini nelle scuole pubbliche.

C'era più rappresentanza al Congresso per le persone di colore durante il periodo di ricostruzione dopo la guerra civile che adesso. Ci sono più persone sotto il controllo del sistema penitenziario oggi, che schiavi alla vigilia della guerra civile. Altro dato agghiacciante riguarda i minori: ogni giorno, negli Stati Uniti quasi 60.000 minorenni vengono reclusi. Ogni anno vengono spesi 110.000 dollari per incarcerare un adolescente per un anno, con una probabilità del 60% di recidiva e di rientro nel sistema della giustizia penale. Su 800 bambini detenuti nel Massachusetts, il 75% di loro ha avuto una media di tre interazioni con il sistema di assistenza all'infanzia prima dei tre anni.

E infine, tornando all'istruzione, i bambini da zero a sei anni di quartieri poveri, quando entrano in prima elementare, avranno avuto qualcuno che avrà letto loro in media 18 ore. Questa cifra sale a 2400 ore per i bambini di quartieri benestanti. Ciò significa che, in media, i bambini più poveri avranno ascoltato 30 milioni di parole in meno rispetto ai bambini più ricchi.

Questo divario nell'alfabetizzazione determina un ritardo cognitivo che si rivelerà determinante. L'instabilità economica e un condiviso senso di precarietà, aggravati dalla pandemia, hanno indotto governi incapaci di adottare misure di protezione sociale ad un ricorso sempre più frequente al diritto penale ed allo Stato di emergenza. È sempre più urgente investire in programmi alternativi all'incarcerazione e superare il vecchio approccio "ordine e disciplina". Occorrono leggi democratiche tese alla tutela dei diritti umani.

Il dilagare del Covid-19 ha dimostrato come la detenzione e le carceri siano un problema che non conosce confini. Salviamo le carceri, la giustizia dal diritto penale sostenendo Rita Bernardini nella richiesta di adozione di un provvedimento di amnistia e di riforme basate sulle pene alternative che diano dignità alla giustizia, alla comunità penitenziaria intera e che, come dice Foss, mettano fine "al modo in cui perseguiamo, incarceriamo, etichettiamo e screditiamo le persone".

*Avvocato, membro del Direttivo di Nessuno Tocchi Caino

**Membro del Consiglio Generale del Partito Radicale

di Francesco Machina Grifeo

Il Sole 24 Ore, 19 novembre 2020

In caso di tilt informatici va prevista la sospensione dei termini; a Milano il Riesame non accetta ricorsi via Pec. Giustizia telematica nel caos. Dal civile al penale, l'assenza di regole certe - per esempio, cosa succede in caso di tilt informatici? - ha trasformato il deposito degli atti in una lotteria, con regole diverse anche a seconda dell'orientamento dei tribunali.

A Milano il Riesame non accetta impugnazioni via Pec. A Napoli, in un documento ufficiale, il vicepresidente della Corte d'Appello si è appellato alla "benevolenza" dei colleghi magistrati invitandoli a concedere l'agognata remissione in termini chiesta dai legali, per via del blocco dei server che ha impedito i depositi telematici.

Intanto, il Presidente del Consiglio Nazionale Forense, Maria Masi, ha invitato il Ministro della Giustizia Bonafede ad intervenire con un proprio decreto che dichiari il fermo degli uffici giudiziari. Per "evitare valutazioni, caso per caso", "più che la concessione da parte del singolo magistrato della rimessione in termini di cui all'art. 153", si legge in una lettera inviata dalla Presidente Masi a Via Arenula, occorre attivare - per i distretti di Napoli, Catanzaro, Reggio Calabria, Salerno, Potenza, Campobasso, Bari e Lecce - la procedura prevista dal Dlgs n. 437/ 1948 relativa alla "Proroga dei termini di decadenza in conseguenza del mancato funzionamento degli uffici giudiziari".

Si tratta, spiega la nota del Cnf, di uno strumento di carattere generale, attivabile ai sensi dell'art. 1: "Qualora gli uffici giudiziari non siano in grado di funzionare regolarmente per eventi di carattere eccezionale". In base al quale, conclude la missiva, "per quanto attiene, ai termini di decadenza per il compimento di atti presso gli uffici giudiziari scadenti durante il periodo di mancato o irregolare funzionamento, o nei cinque giorni successivi, sono prorogati di quindici giorni, a decorrere dal giorno in cui è pubblicato in gazzetta ufficiale il DM".

L'interpretazione data dal Tribunale del Riesame di Milano, "preoccupa moltissimo" gli avvocati della Camera penale. "Ci sembra - affermano - che trasmetta la volontà (isolata, ci auguriamo) di non procedere verso la informatizzazione del deposito degli atti da parte dei difensori", nemmeno "in un momento di grossa tensione sanitaria". I penalisti spiegano che il "Presidente della sezione Riesame ha informato il Presidente del Tribunale che la sezione Riesame ritiene inammissibili tutte le impugnazioni presentate tramite Pec" è "ciò in forza della interpretazione che i Giudici della sezione Riesame danno oggi alla normativa esistente, anche sulla base di una ultima decisione della Cassazione".

Il riferimento è alla sentenza n. 21981 del 2020. Per i penalisti tuttavia la decisione della Cassazione "è superata dall'emissione del decreto ministeriale del 9 novembre 2020 che indica quali siano le Pec a cui trasmettere gli atti, nonché quali siano le modalità di formazione degli atti digitali". Gli avvocati a Milano, però, "dovranno presentarsi, per ora, al Tribunale del Riesame per non veder dichiarata inammissibile la loro impugnazione".

Sul fronte civilistico il tilt informatico del fine settimana ha impedito il deposito degli atti da parte di molti avvocati. Le Camere civili con una certa preveggenza, in una nota di qualche giorno fa, avevano scritto: "A qualcuno non resta che affidarsi al buon cuore del giudice di turno, sperando che autorizzi una remissione in termini". Aggiungendo che "è chiaramente un assurdo", ed "occorre stabilire una volta per tutte che ogni qualvolta vi siano disfunzioni del sistema tutti i termini processuali connessi con il suo utilizzo devono restare sospesi".

Ebbene, un decreto dell'Ufficio di Presidenza della di Corte di appello di Napoli rivolge ai magistrati proprio l'invito a "valutare con sufficiente benevolenza eventuali richieste di remissione in termini...".

"Sono certo - scrive il Presidente delle Camere civili de Notaristefani - che le intenzioni di chi ha rivolto quell'invito fossero le migliori; ma giudico inaccettabile che il rispetto del diritto di difesa venga predicato in termini di benevolenza: quel rispetto costituisce un dovere per tutti, ed in primo luogo per i giudici, non una concessione graziosa di un sovrano, che la elargisce oppure no secondo il suo piacere".

Del resto, prosegue, "nessun avvocato è incorso in decadenze, tanto da dover implorare remissioni in termini ex art. 153 comma 2: noi gli atti li abbiamo trasmessi, e tempestivamente. Se il Ministero della giustizia non è stato in grado di acquisirli per tempo, ha un problema che deve risolvere, se non vuole rispondere dei danni arrecati". E se un giudice dovesse decidere di giudicare senza un atto che è stato trasmesso tempestivamente, credo sarebbe difficile assai evitare la sanzione di nullità di tutta l'attività successiva". "Per questo - conclude - serve non benevolenza, ma un provvedimento normativo che consenta la sospensione di tutti i termini, sia ora che in futuro, mediante una procedura agile ed immediata, oggi che tutto dipende dal Pct".

di Bruno Ferraro*

Libero, 19 novembre 2020

Anni addietro, un titolo sulle colonne di questo giornale si chiedeva "ma cosa bisogna fare per essere terroristi?", in relazione alla decisione di un magistrato che aveva condannato per associazione sovversiva escludendo l'ipotesi di una banda armata con finalità di terrorismo.

Orbene, a parere dello scrivente, una cosa è la protesta contro il sistema che si spinge fino all'identificazione dei nemici di classe e propugna lo scontro di classe (nel che consiste l'associazione sovversiva); altra cosa è il terrorismo, che mira a diffondere il terrore, parla di guerra, vuole indurre i governanti a far uso di misure eccezionali e finisce per uccidere indiscriminatamente (in ciò la banda armata con distribuzione in commandi operativi ed il ricorso ad una forte gerarchia interna).

Lo stesso vocabolario viene in soccorso definendo il terrorismo come concezione e pratica di lotta politica che fa uso della violenza (omicidi, attentati, rapimenti) per sconvolgere gli assetti politici ed istituzionali esistenti. Diverso discorso, benché collegato al terrorismo, è quello sul pentitismo. Le Sezioni Unite della Cassazione si esprimono chiaramente affermando testualmente: "In tema di prova del mandato omicidiario, la chiamata in reità da parte di un collaboratore di giustizia deve essere, oltre che intrinsecamente attendibile con riferimento sia al dichiarante che alla fonte primaria, altresì sorretta da convergenti ed individualizzanti riscontri estrinseci inerenti sia al fatto che alla specifica condotta concorsuale dell'accusato in qualità di mandante; di talché la dichiarazione accusatoria del collaboratore di natura indiretta, a differenza di quella diretta, deve essere sottoposta ad un più rigoroso ed approfondito controllo del contenuto narrativo e della sua efficacia dimostrativa".

Mi permetto di osservare che i collaboratori di giustizia sono cosa ben diversa dai "pentiti". Il pentitismo è ben altro in quanto presuppone un processo interiore di catarsi, di rimorso, di esecrazione per i delitti commessi, di riavvicinamento al mistero di Dio: sentimenti che la legge non richiede e che pertanto non giustificano alcuna forma di simpatia pregiudiziale verso i collaboratori. Ci si chiede ancora se sia opportuno pensare ad una superprocura europea antiterrorismo. Se ne parla da anni senza pervenire a soluzioni concrete.

Se è prevalente, come sembra, la preoccupazione di evitare cessioni di sovranità alle istituzioni comunitarie, nulla vieta di optare per una soluzione che incrementi al massimo la collaborazione fra le diverse super procure nazionali ed armonizzi i singoli ordinamenti. Il terrorismo, infatti, è eminentemente sovra nazionale, sia come genesi, sia come modus operandi, sia con riferimento ai collegamenti fra le diverse sue estrinsecazioni territoriali.

Una conclusione in una materia così delicata? Si usi, ad ogni livello, un pragmatismo di fondo, senza innamorarsi delle parole. Si eviti il ricorso alle illusioni ed alle chimere, come pure ai paroloni. Qualche tempo fa c'è voluta una decisione del Garante della Privacy per impedire un paradosso ed evitare che dal web sparisse il ricordo di fatti cruenti che sono ancora vivi nella storia d'Italia e dei quali l'opinione pubblica ha il diritto di sapere, a fronte del cosiddetto "diritto all'oblio" invocato dal condannato.

*Presidente Aggiunto Onorario Corte di Cassazione

di Marco Letizi e Giulio Soana

Il Sole 24 Ore, 19 novembre 2020

La crescente funzione delle cripto-valute quale strumento di consumazione e remunerazione della criminalità online. Sin dalla loro introduzione nel 2008, ad opera del fantomatico Satoshi Nakamoto, le cripto-valute sono state circondate da un'aurea di fascinazione mista a sospetto.

La spettacolare ascesa del valore relativo si è accoppiata alla conferma della potenzialità criminogena attestando la natura bifronte di questi strumenti; casi quali Silk Road, Alpha Bay ed il nostrano e recentissimo Berlusconi Market hanno esposto chiaramente la potenzialità delle cripto-valute di divenire strumento di scambio che, sfruttando l'emancipazione dalle istituzioni finanziarie garantita dal sistema peer-to-peer, possa permettere di condurre transazioni online "off the radar".

Al di là di mezzo di scambio per transazioni illecite, le cripto-valute hanno confermato la loro potenzialità criminogena in diversi altri settori: da una parte sono divenuti lo strumento di remunerazione di elezione delle estorsioni del XXI secolo, i c.d. ransomware; dall'altra, sfruttando la summenzionata fascinazione e la limitata alfabetizzazione tecnologica del pubblico, le cripto-valute, anche attraverso lo strumento delle Initial Coin Offering (ICO), sono divenute un redditizio espediente per la perpetrazione di frodi online. Nonostante tali evidenti rischi, le cripto-valute - e in particolare la tecnologia a queste sottostanti denominata blockchain - rappresentano una rivoluzione copernicana in tema di struttura delle transazioni commerciali.

Invero, la blockchain elimina un elemento fondamentale negli scambi commerciali degli ultimi secoli: il terzo garante. Mediante una sorta di libro mastro decentrato, la blockchain sposta la funzione di garanzia dal singolo alla rete permettendo ai partecipanti di scambiarsi dati in modo sicuro e senza doversi affidare a terzi per evitare frodi. A prescindere dalla vaticinata portata distruttiva per le istituzioni finanziarie tradizionali, la blockchain ha enormi potenzialità in termini di aumento della trasparenza, diminuzione dei costi e semplificazione degli scambi.

Tali opportunità non sono sfuggite ai maggiori players internazionali, quali la Commissione europea (che, di recente, ha lanciato un Pre-Commercial Procurement proprio in tema di blockchain), le tradizionali istituzioni finanziare che hanno formato partnership per sviluppare soluzioni blockchain o colossi tecnologici quali IBM. La natura bifronte delle criptovalute, per come originariamente introdotte, sembra quindi aver indotto una scissione semantica nel discorso pubblico il quale ha identificato, probabilmente semplificando, le criptovalute quale rischio e la blockchain quale opportunità.

L'identificazione e la caratterizzazione del "rischio cripto" da parte del regolatore nazionale ed internazionale si è rivolta, principalmente, alla modernizzazione di uno strumento che ha costituito il fulcro dell'azione economica in tema di repressione della criminalità transnazionale: la prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo. Questo strumento normativo, nato nei primi anni '90 quale metodo di contrasto alla criminalità organizzata, spinto dalla "War on terror" americana post 11 settembre, è divenuto la chiave di volta di quella modalità di prevenzione della criminalità che segue il lemma "follow the money".

Sotto gli auspici di questa visione criminologica la quale, in una prospettiva razionalistica dell'individuo, predica l'annullamento della remunerazione del reato quale strumento di dissuasione e prevenzione della criminalità, il regolatore ha operato una responsabilizzazione di tutti quei soggetti i quali, data la loro funzione di intermediari, si pongono quali collettori di informazioni e che svolgono, in questo sistema, una funzione di allarme decentrato per le autorità investigative.

Dato questo breve inquadramento, è evidente che le criptovalute costituiscono un rischio esistenziale per il sistema AML/CFT e si comprende per quale motivo questi strumenti siano divenuti in breve tempo la valuta di elezione per la criminalità online. Invero, le criptovalute, girando su un sistema di scambio da pari a pari, by-passano tutti quei soggetti che formano la struttura di allarme diffuso predisposto dal sistema AML/CFT; in tal senso, l'elemento essenziale della tecnologia blockchain risiede proprio nell'eliminazione della necessaria intermediazione di terzi garanti negli scambi di dati online.

Tale peculiarità cozza con un sistema di prevenzione del riciclaggio basato sulla collaborazione degli intermediari per effettuare un'attività di polizia diffusa del mercato finanziario internazionale. Secondo elemento chiave del rischio cripto è la globalità che assume due forme: una più familiare relativa alla permeabilità dei confini nazionali e alla mobilità degli attori coinvolti sia utenti che prestatori di servizi; l'altra specifica della decentralizzazione delle condotte e degli oggetti di regolazione. Per quanto riguarda il primo tema, i problemi che si pongono non sono differenti rispetto a quelli afferenti ad altri fenomeni del mondo cyber: forum shopping; limitatezza territoriale dei poteri investigativi e della giurisdizione; concorrenza regolamentare; difficile ricostruzione del disegno criminoso.

Per quanto invece riguarda il secondo dei problemi, le cripto-valute pongono un tema specifico in termini di a-territorialità piuttosto che di transnazionalità: invero, questi strumenti si sostanziano in null'altro che annotazioni contabili su un registro - per l'appunto la catena di blocchi - il quale indica chi ha diritto a trasferire quanto; in tal senso, l'utente più che essere proprietario di determinate criptovalute ha una pretesa rispetto al registro e ai nodi dello stesso di poter ritrasferire un certo numero di coins ad nutum; ora tale registro è per sua natura decentralizzato, con ciò si intende che ogni nodo della rete blockchain possiede una copia di tale registro e partecipa al processo di formazione del consenso per l'aggiunta dei successivi blocchi. In tal senso, le criptovalute esistono contemporaneamente in ogni nodo che compone la blockchain di riferimento, il che vuol dire - nel caso delle criptovalute più comuni che si basano su una blockchain pubblica - in più di un continente contemporaneamente.

Ovviamente, questa caratteristica territoriale impatta direttamente sulla capacità di governance dei regolatori, nonché sulla congruenza delle categorie utilizzate dalla normativa preesistente con la tecnologia attuale. Da ultimo, elemento chiave del rischio cripto è la pseudonimia delle valute virtuali; più nel dettaglio, attesa la libertà e decentralizzazione nel processo di creazione di account, l'identificazione delle parti di una transazione in valute virtuali è difficoltosa; invero, seppur ogni account è ricollegato ad una stringa alfanumerica nota come chiave pubblica, tale chiave non consente di identificare in modo immediato la persona fisica che ne ha il possesso.

Tale caratteristica è accentuata per le c.d. Anonymity Enhanced Cryptocurrencies (AEC), quali Monero o ZCash, le quali utilizzano differenti strumenti per rendere ancor più difficoltosa l'identificazione della chiave pubblica o della catena di transazioni. I primi segnali d'allarme, la risposta legislativa nazionale e la 32372011: prospettive regolatorie. Le criticità fin qui evidenziate sono state oggetto di analisi approfondite da parte dei regolatori nazionali e internazionali. In particolare, nel giugno 2014, in risposta alla nuova minaccia posta dalle valute virtuali e dai loro meccanismi di pagamento, il GAFI ha pubblicato il report "Virtual Currencies: key definitions and potential AML/CFT risks", affrontando per la prima volta a livello globale la tematica, sino a quel momento quasi sconosciuta e successivamente, nel giugno 2015, ha adottato la "Guidance for a risk- based approach to virtual currencies", sottolineando la centralità del concetto di approccio basato sul rischio non solo con riferimento all'effettiva implementazione dei suoi standards ma anche quale essenziale metodologia di analisi delle valute virtuali.

Questo report, oltre ad individuare i rischi posti dalle criptovalute in termini di trasparenza e liceità dei flussi finanziari, ha dettato la linea regolamentare per questo settore, linea che è stata pedissequamente recepita dal legislatore nazionale e comunitario. Segnatamente, il GAFI, con le linee guida del 2015, concentra la propria attenzione sui "punti di intersezione" tra mercato cripto e mercato tradizionale; in tal senso, la regolamentazione delle valute virtuali passa per la regolamentazione di questi punti di intersezione in modo tale da evitare l'inquinamento del mercato legale da parte di fondi illeciti scambiati mediante criptovalute; questa strategia di delimitazione rinuncia espressamente a regolare il mondo delle valute virtuali, semplicemente puntando a salvaguardare il sistema finanziario tradizionale da possibili elementi di instabilità provenienti da tale "mercato parallelo".

A tal proposito, la principale linea guida regolatoria è la sottoposizione dei cambiavalute (exchanger) - purché operino attività di cambio cripto-to-fiat - agli stessi obblighi AML/CFT previsti per le istituzioni finanziarie, nonché ad obblighi di registrazione. A tale linea guida ha dato attuazione il legislatore nazionale il quale, primo in Europa ed in anticipo sul legislatore comunitario, ha inserito nel D.Lgs. n. 90/2017 (che dava attuazione della IV Direttiva) tra gli operatori non finanziari obbligati a svolgere i controlli antiriciclaggio "i prestatori di servizi relativi all'utilizzo di valuta virtuale, limitatamente allo svolgimento dell'attività di conversione di valute virtuali da ovvero in valute aventi corso forzoso".

Tale scelta è stata seguita a stretto giro dal legislatore comunitario il quale l'anno successivo, ha affrontato per la prima volta il tema delle criptovalute con la direttiva (UE) 2018/843 del 30 maggio 2018 relativa alla prevenzione dell'uso del sistema finanziario a fini di riciclaggio o finanziamento del terrorismo. Con la V direttiva, il legislatore europeo ha ampliato la platea dei soggetti obbligati includendo, tra gli altri, i prestatori di servizi di cambio tra valute virtuali e valute aventi corso legale (valute fiat) e i prestatori di servizi di portafoglio digitale custodiale.

Tale ampliamento operato dal legislatore comunitario ai prestatori di servizi di portafoglio, rispetto alle linee guida 2015 del GAFI, segna un primo timido scostamento rispetto alla summenzionata strategia di contenimento. Tuttavia, tale scostamento è parziale in quanto nello stesso momento in cui il legislatore include i prestatori di portafoglio esclude i cambiavalute che effettuino attività cripto-to-cripto; ciò porta ad ipotizzare che più che una cosciente svolta normativa l'estensione sia dovuta alla solo apparente somiglianza tra gestori di portafoglio e banche.

La nuova guidance del GAFI. Platea più ampia, approccio invariato. Il GAFI è tornato ad occuparsi di regolamentazione delle valute virtuali mediante l'aggiornamento delle sue Raccomandazioni pubblicato nel 2018 e la guidance su "virtual asset e virtual asset service providers" del 2019.

Mediante questi due documenti, il GAFI ha fondamentalmente rivoluzionato l'approccio precedentemente adottato con i report del 2014 e 2015. Fulcro di tale rivoluzione è l'estensione della platea di soggetti obbligati i c.d. Virtual Asset Service Providers (VASPs): a norma di questa ultima raccomandazione è sottoposto agli obblighi antiriciclaggio ogni persona fisica o giuridica (non diversamente disciplinata nelle raccomandazioni GAFI) che ponga in essere una o più delle seguenti attività od operazioni per conto di un'altra persona fisica o giuridica: scambio tra valute virtuali e fiat, scambio tra una o più forme di valute virtuali, il trasferimento di valute virtuali, custodia e/o amministrazione di valute virtuali o di strumenti che consentano un controllo di dette valute, nonché l'erogazione di servizi finanziari correlati ad un acquisto e/o vendita da parte di un emittente di valute virtuali.

Elemento chiave, dal punto di vista dell'approccio regolatorio, di tale raccomandazione è, pertanto, l'estensione della platea degli obbligati a soggetti i quali hanno una funzione meramente intra-mercato; tale estensione rappresenta l'abbandono della strategia di contenimento adottata mediante il report del 2015, la quale limitava il controllo ai punti di intersezione tra mercato cripto e mercato fiat e l'estensione della governance antiriciclaggio anche a ciò che accade dentro il mercato delle cripto-valute.

Il D.Lgs. 125/2019, il Legislatore Nazionale nuovamente all'avanguardia. Il D.Lgs. n. 125/2019 ha dato attuazione alla V Direttiva nell'ordinamento nazionale; nel procedimento di trasposizione di tale Direttiva, il legislatore ha colto l'occasione per porsi nuovamente all'avanguardia, rispetto alla traccia comunitaria; in particolare, cogliendo gli stimoli provenienti dal GAFI, la normativa italiana, a differenza di quella comunitaria, ha compiuto una decisa svolta in termini di regolamentazione degli operatori intra-mercato.

Invero, rientrano tra i soggetti obbligati, oltre ai fornitori di portafoglio digitale custodiale, tutti i prestatori di servizi relativi all'utilizzo di valuta virtuale definiti come "ogni persona fisica o giuridica che fornisce a terzi, a titolo professionale, anche online, servizi funzionali all'utilizzo, allo scambio, alla conservazione di valuta virtuale e alla loro conversione da ovvero in valute aventi corso legale o in rappresentazioni digitali di valore, ivi comprese quelle convertibili in altre valute virtuali nonché i servizi di emissione, offerta, trasferimento e compensazione e ogni altro servizio funzionale all'acquisizione, alla negoziazione o all'intermediazione nello scambio delle medesime valute".

Da questo esaustivo elenco si coglie chiaramente la volontà di sottoporre agli obblighi di registrazione e compliance AML/CFT tutti gli operatori che a qualsiasi titolo operino professionalmente nel mercato delle cripto-valute. I limiti dell'approccio attuale: temporaneità e non specificità della normativa. L'approccio normativo attuale, per come corretto ed espanso dalle ultime linee guida del GAFI, adotta una prospettiva prettamente tradizionale; invero, il filo rosso delle regolamentazioni analizzate è individuare quei soggetti che assomiglino, per struttura o per funzioni, agli intermediari tradizionalmente regolati dalla normativa AML/CFT e imporre su questi ultimi gli stessi obblighi previsti per gli operatori del mercato fiat. Tale approccio è confermato dalle recentissime linee guida del GAFI, le quali semplicemente operano un ampliamento della platea dei soggetti interessati operando un cambio di prospettiva quanto all'ambito ma non al metodo.

Invero, seppur la ricomprensione tra i soggetti obbligati, nelle ultime linee guida, degli operatori che operano esclusivamente internamente al mercato cripto - quali i cambiavalute cripto-to-cripto - segna la fine di quella strategia di delimitazione e contenimento del mercato cripto e contemporaneo approccio hands-off riguardo le vicende intra-mercato che caratterizzava le precedenti normative, la metodologia regolamentare rimane sostanzialmente la stessa. Invero, la normativa, come con le valute tradizionali, si focalizza sulla collaborazione forzosa di quei partecipanti al mercato i quali svolgendo funzione, a vario titolo, di intermediari sono dei collettori di informazioni.

Il regolatore non sembra ritenere, pertanto, che le criptovalute pongano rischi diversi né offrano opportunità ulteriori rispetto alle valute a corso forzoso. Ebbene, questo approccio appare, se si considerano le caratteristiche delle valute virtuali e della tecnologia blockchain, non rispondente alla realtà tecnologica; al riguardo, ragion d'essere delle criptovalute è proprio la liberazione dell'utente dalla tirannia degli intermediari creando un sistema che sostituisca la "fiducia con la prova crittografica"; in questo ecosistema gli intermediari saranno sempre, a differenza delle tradizionali transazioni online, soggetti eventuali e mai necessari.

Tale parzialità della rete normativa è riconosciuta dallo stesso legislatore eurounitario nel considerando 9 della V Direttiva il quale afferma: "l'inclusione dei prestatori di servizi la cui attività consiste nella fornitura di servizi di cambio tra valute virtuali e valute reali e dei prestatori di servizi di portafoglio digitale non risolve completamente il problema dell'anonimato delle operazioni in valuta virtuale: infatti, poiché gli utenti possono effettuare operazioni anche senza ricorrere a tali prestatori, gran parte dell'ambiente delle valute virtuali rimarrà caratterizzato dall'anonimato".

Si comprende quindi come lasciare il fuoco normativo sugli intermediari non colga nel segno e sia piuttosto frutto di un approccio tradizionalista alla regolamentazione AML/CFT. Invero, data la funzione completamente differente dei prestatori di servizi in ambito di transazioni fiat rispetto alle transazioni cripto, utilizzare un approccio normativo fondamentalmente identico non sembra adeguato.

Tale inadeguatezza è accentuata se si considera la summenzionata natura bifronte delle criptovalute: se dal punto di vista della dimensione soggettiva le criptovalute causano difficoltà in termini di pseudonimia e assumono caratteristiche di rischio simili al contante con l'"aggravante" della circolazione online; dal punto di vista oggettivo, le valute virtuali offrono opportunità in termini di trasparenza che potrebbero avere una portata rivoluzionaria per il sistema di controllo AML/CFT.

In particolare, le transazioni in criptovalute vengono salvate su un registro il quale è pubblico, consequenziale e immodificabile; in tal senso, queste ultime potrebbero risolvere annosi problemi quali il segreto bancario, la cooperazione tra giurisdizioni e, più in generale, l'accessibilità per le autorità investigative ai dati finanziari. Non a caso l'adozione della blockchain è stata proposta in diversi ambiti - dalla sicurezza alimentare alla tassazione internazionale - proprio in chiave antifrode. In quest'ottica, il legislatore piuttosto che continuare a perseguire un approccio soggettivo dovrebbe spostare il proprio focus sulla potenzialità che tale registro blockchain offre e sviluppare soluzioni di controllo le quali sfruttino le potenzialità offerte da questo nuovo strumento in un'ottica di technology rooted legislation.

In altri termini, si potrebbe pensare di spostare il controllo sul registro mediante AI based web crawlers i quali possano identificare pattern di transazioni sospette; a seguito di tale identificazione, le criptovalute associate a quella transazione potrebbero essere bloccate - mediante un sistema di blacklisting - richiedendo al possessore di identificarsi e giustificare la transazione stessa; tale blocco potrebbe essere operato tramite una presunzione - sulla falsariga ti quanto accade in tema di accertamenti tributari - di abusività del pattern di transazioni. Insomma, il legislatore dovrebbe valutare la possibilità di spostare, in tema di valute virtuali, la propria attenzione dall'identificazione dei soggetti all'identificazione delle transazioni, invertendo il processo attuale.

di Liana Milella

La Repubblica, 19 novembre 2020

Dopo quella sulle scarcerazioni, seconda vittoria legislativa del Guardasigilli Bonafede. Ma la Corte si divide e il relatore Zanon non scriverà la sentenza. I giudici confermano la legge del leghista Molteni che esclude il rito abbreviato per i reati puniti con l'ergastolo.

Resta tutto com'è, sia la prescrizione bloccata in tempi di Covid, sia il divieto di chiedere il rito abbreviato se il reato commesso è di quelli da ergastolo. La Corte costituzionale, in una sola giornata, respinge le richieste dei giudici sia per la prima che per la seconda questione. Con la formula "censure non fondate".

Nel primo caso vince il Guardasigilli Alfonso Bonafede, che in primavera aveva bloccato i processi, ma anche la relativa prescrizione per due mesi. Nel secondo la vittoria è del leghista Nicola Molteni che aveva firmato e proposto lo stop all'abbreviato, che dà diritto allo sconto di un terzo della pena, se il crimine commesso è punito con l'ergastolo. Legge della primavera 2019 assai vantata da Matteo Salvini.

I consueti comunicati stampa, che anticipano il tenore della successiva sentenza, questa volta sono assai stringati. In particolare quello sulla prescrizione, segno di una divisione tra i giudici. Perché il relatore della questione, il costituzionalista milanese Nicolò Zanon non era d'accordo sul via libera ai decreti di Bonafede tant'è che non sarà lui a scrivere le motivazioni.

Un dissenso che, da quanto trapela, sarebbe però numericamente contenuto. La legittimità dei decreti legge era contestata dai tribunali di Siena, Spoleto e Roma, ma la Corte ha stabilito che il blocco della prescrizione non contrasta con l'articolo 25 della Costituzione, laddove dice che "nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso". In questo caso, invece, i decreti che bloccano la prescrizione sono ovviamente successivi. E riguardano quindi reati risalenti al periodo precedente.

La decisione della Consulta è di particolare importanza perché nel decreto Ristori di ottobre, che copre la nuova emergenza Covid, ci sono altre norme che riguardano sempre lo stop della prescrizione in parallelo con i processi da remoto che richiedono ovviamente tempi più lunghi. Dopo due settimane comunque Bonafede vede confermate dalla Consulta le sue norme sull'emergenza virus, perché la Corte aveva già dato il via libera al decreto che obbliga i magistrati di sorveglianza a rivedere, la prima volta dopo 15 giorni e poi con cadenza mensile, la concessione degli arresti domiciliari.

Una decisione quella sulla prescrizione che Gian Luigi Gatta, docente di diritto penale all'università di Milano e direttore della rivista online Sistemapenale, si era augurato nei giorni scorsi ponendo questo interrogativo: "Una violenza sessuale perpetrata sul luogo di lavoro per dodici anni ai danni di una donna affetta da grave invalidità psico-fisica: davvero è ragionevole ritenere che il lockdown della giustizia penale - l'esigenza di tutelare la salute pubblica degli attori della giurisdizione e di tutti coloro che in essa sono coinvolti - possa determinare la prescrizione di quell'odioso e gravissimo reato, nonostante lo Stato stia celebrando, per quanto lentamente, un processo per accertare fatti e responsabilità?". La decisione della Consulta, che conferma i decreti della primavera, va proprio nella direzione di salvare la prescrizione.

Quanto alla conferma dello stop al rito abbreviato per i reati gravi e gravissimi puniti con l'ergastolo, legge contestata dai tribunali di La Spezia, Napoli e Piacenza, la futura sentenza, che sarà scritta dal relatore Francesco Viganò, motiverà che la legge "è espressione della discrezionalità legislativa in materia processuale, e non si pone in contrasto con i principi di uguaglianza e di ragionevolezza (articolo 3 della Costituzione), con il diritto di difesa (articolo 24), con la presunzione di non colpevolezza (articolo 27), né con i principi del giusto processo, in particolare con quello della ragionevole durata (articolo 111)". Una decisione questa che invece dispiacerà molto ai super garantisti e agli avvocati che hanno molto contestato la legge.

di Giovanni Negri

Il Sole 24 Ore, 19 novembre 2020

Infondate anche le censure sull'esclusione del rito abbreviato per i delitti punibili con l'ergastolo. La Corte costituzionale, riunita oggi in camera di consiglio, ha dichiarato non fondate le censure sulla sospensione della prescrizione per l'emergenza Covid. Ed ha giudicato ugualmente non fondate le censure sull'esclusione del rito abbreviato per i delitti punibili con l'ergastolo.

Per quanto riguarda la prescrizione, la Consulta ha esaminato le questioni di legittimità riguardanti l'applicabilità della sospensione - prevista dai decreti legge 18 e 23 del 2020, emanati per contrastare l'epidemia - anche nei processi per reati commessi prima dell'entrata in vigore delle nuove norme.

Secondo i Tribunali di Siena, di Spoleto e di Roma, la sospensione retroattiva della prescrizione (per la stessa durata della sospensione dei termini processuali: 9 aprile-11 maggio 2020) violerebbe il principio di irretroattività della legge penale più sfavorevole. In attesa del deposito della sentenza, l'Ufficio stampa della Corte fa sapere che le questioni sono state dichiarate non fondate. In particolare, la Corte ha ritenuto che la disciplina censurata non contrasti con l'articolo 25, secondo comma, della Costituzione né con i parametri sovranazionali richiamati dall'articolo 117, primo comma, della Costituzione. La sentenza sarà depositata nelle prossime settimane.

Con riferimento alle questioni relative all'inapplicabilità del giudizio abbreviato ai reati punibili con la pena dell'ergastolo - sollevate dai Tribunali di La Spezia, Napoli e Piacenza - anche in questo caso, in attesa del deposito della sentenza, l'Ufficio stampa fa sapere che le questioni sono state dichiarate non fondate. La disciplina censurata, si legge nella nota ufficiale, è espressione della discrezionalità legislativa in materia processuale, e non si pone in contrasto con i principi di uguaglianza e di ragionevolezza (articolo 3 della Costituzione), con il diritto di difesa (articolo 24 della Costituzione), con la presunzione di non colpevolezza (articolo 27, secondo comma, della Costituzione), né con i principi del giusto processo, in particolare con quello della ragionevole durata (articolo 111, secondo comma, della Costituzione).